最高法院刑事判決
111年度台上字第4531號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠
被 告 王建興
即 被 告 張光明
上 訴 人
即 被 告 張宗洵
選任辯護人 陳思成律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年7月20日第二審判決（110年度上訴字第755號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第13032、15385、15387、17972、18633、24054、24055號，104年度軍偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張光明、張宗洵有罪及王建興部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定被告王建興、上訴人即被告張光明、張宗洵有如原判決事實欄（下稱事實欄）一
所載之
犯行。因而撤銷第一審之
無罪判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應
適用之法條（貪污治罪條例第4條第1項第5款、第11條第4項、第1項），論以王建興犯貪污治罪條例之
不違背職務收受賄賂罪，並
諭知免刑及相關
沒收；論處張光明、張宗洵非公務員共同犯貪污治罪條例第11條第2項之交付賄賂罪刑（包括
褫奪公權），以及就張宗洵所處
有期徒刑，
諭知如
易科罰金之折算標準。固非無見。
二、惟查：
審理事實之法院，對於被告有利及不利之
證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依
心證而為判斷，但此項判斷職權之運用，仍應受客觀存在之
經驗法則、
論理法則所支配，非可任意為之，觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明。又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍
難謂無應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。
鑑定係藉由
鑑定人、醫院、學校或其他專業之機關、團體依據其在專業領域上之知識或經驗，提出關於
待證事實之專業意見，以供法院審判上之參考，
事實審法院對於鑑定結果，應依據相關
證據法則加以審究取捨，並於判決內敘明其論斷取捨之理由。若
事實審法院認為鑑定結果有欠明瞭或不完備者，得指明具體情況，先命鑑定人以書面或言詞補充報告、說明，或依刑事訴訟法第207條規定，得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，據以綜合
審酌判斷，不得逕予採取或摒棄。
貪污治罪條例第5條第1項第3款
所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背，則屬同條例第4條第1項第5款所稱「違背職務之行為」。準此，公務員受賄之原因，若係對於其職務上應為或得為之行為者，應成立同條例第5條第1項第3款之罪；若係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第5款之罪。
㈠原判決主要係以王建興於
偵查、第一審及原審審理時陳稱：正常路試程序應由軍職人員做膠塊拓印，當時人手不足，由張宗洵等廠商人員主動幫忙。他們雖有重複拓印膠塊，但我們目視，經驗上還是會合格。塗改拓印膠塊不會影響判讀，因為合格
與否，不是看膠塊，而是看拓印的那張紙；
證人即陸軍兵工整備發展中心（下稱兵整中心）檢驗士李榮昌於偵查中證稱：我負責拓印，約6件與王建興拓印回來的耗損面積，印象中差距不大各等語，以及憲兵指揮部刑事鑑識中心對於江鍛工業股份有限公司「履帶總成」（編號：DC0000000）試製案膠塊拓模鑑定結果，認為膠塊拓模資料中，除其中12張無法鑑定外，餘51張「膠塊拓模資料」均有重複填補現象為由，因認重複塗墨在膠塊上，不會影響履帶路試之判讀結果，據以認定王建興執行路試工作，並未違背職務
等情。惟依卷附國軍軍品規格履帶蹄塊總成關於合格標準所載，需符合下述要求：任一蹄塊之接地塊膠體，不得有過度磨損，致傷及鋼體情形、全部接地塊膠體，其平均磨損高度，不得超過新品原露出鋼體高度之50%、任一接地塊膠體，因剝落部分，其損失之接地面積達19平方公分以上之塊數，不得超過測試總塊數之30%、全部接地膠塊，因剝落而損失之總接地面積，不得超過新品總接地面積7％等旨，以及證人李榮昌於偵訊中證稱：路試是車輛在水泥路面、碎石路面各跑400公里後，將測試的履帶蹄塊拆下來清洗、晾曬，再上墨及松香水，而後印模在白報紙上。路試前之履帶蹄塊置於透明投影片紙繪出接地面積圖，比對拓印後之面積，全部膠塊體因剝落而損失之接地面積，不得超過新品總接地面積7%等語(見104年度軍偵字第42號影卷⑴第19至21頁、第23、24頁)。如果可採，受檢車輛行駛一定里程後，取下履帶蹄塊，於其上塗墨
乃檢測、計算接地面積之必要方法，且為評斷履帶合格與否之基礎。則在履帶蹄塊上「重複塗墨」之情形，會否增加履帶蹄塊經拓印在紙上之接地面積？是否會影響履帶蹄塊接地面積之測量，進而影響路試結果之判讀?
即非無疑。事涉王建興進行路試時，取樣標的、方式是否符合規範之專業認定，非不得函詢權責機關如兵整中心或其他專家，以釐清事實，尚難逕以王建興所辯或兵整中心人員李榮昌之單一所述為依據，因認不影響路試判讀結果。又上開鑑定資料載明，其鑑定原理：膠塊經測試後，與地面接觸部分必然產生程度不一之刮擦痕、凹洞等缺損部分，經拓模後，將膠塊表現特徵轉移至紙張上，為避免拓印面未乾，油墨污損其他紙張，故將紙張對折存放。由於紙張對折，於拓印面之相對位置，轉印出另一個墨跡較淡之轉印痕。因此，當轉印痕上出現明顯留白處，而未見於拓印面上時，則據此研判於拓印面上有重複填補之情形。經以精密比對即墨跡放大檢查及型態比對方法，結果有12張無法鑑定外，餘51張膠塊拓模資料均有重複填補現象等旨(見104年度偵字第26582號卷第316頁)，似已指出於「拓印紙」上重複塗墨填補情事。倘若可取，是否於「拓印紙」上重複塗墨造假，以符合檢驗規範，俾得矇混過關？饒有進一步研求之餘地。再者，王建興於警詢時已供稱：拓印完後有部分「缺口」，所以張宗洵當時有「塗改拓印資料」，我見狀有制止他等語（見同上軍偵卷⑴第208頁背面)。至王建興於第一審審理時陳稱：未當場看見張宗洵塗改拓印資料（見第一審卷七第149頁背面)；於原審審理時所稱：塗在膠塊上沒問題，但塗在紙張上就不行，我看他們是塗在膠塊各等語（見原審卷第510頁)，顯與其於警詢所供情節不合，何者實在可採？又張宗洵係在膠塊或拓印紙上塗墨？王建興是否知悉此事？均不無疑義。以上各節均事涉王建興執行路試時，是否有不應為而為，或應為而不為，或不以正當方式為之，而有無違背職務行為之認定，自應詳加調查審認，並為必要之說明。原審未能詳加調查釐清，逕以張宗洵係在「膠塊」上塗墨，王建興所為不影響路試結果之說詞，遽認有上開情事不影響路試結果之判讀，進而認定王建興所為不違背職務，致檢察官於
上訴意旨執以指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由不備之違法。
㈡王建興於原審審理時證稱：路試覆判時，我人在湖口，但我的印章在辦公室，我不清楚有無參與本案覆判，好像沒有，應該再查等語（見原審卷第505、506頁），張光明於原審
聲請向兵整中心調閱覆判會議紀錄及出席紀錄，以資認定王建興是否有參與覆判（見原審卷第466頁）。原審未予詳查，遽認王建興參與路試覆判，其收受賄賂與其職務具有
對價關係，而為不利於張光明、張宗洵之認定，致張光明上訴意旨執以指摘，難令折服，有調查職責未盡之違法。
㈢王建興就收受賄賂之總金額，於民國104年9月17日警詢、同年月18日偵訊時均供稱：應該不只新臺幣（下同）85萬元；於104年9月21日偵訊及第一審審理時供稱：合計約85萬元等語，已欠一致。且王建興就各次收受賄賂之金額及次數，於104年5月6日警詢時供稱：張宗洵於陸軍部隊訓練北區聯合測考中心交付2至3次現金，每次約「9萬元」左右；104年9月17日警詢時供稱：最後1次是「40幾萬元」，是在合格證取得之日後1個月內給我的，有2次是「20幾萬元」，還有數次「9萬元」、「10萬元」不等；104年9月18日偵訊時供稱；張宗洵第1次是在99年初給「9萬元」，第2次在99年11至12月間開始路試時，給約「11、12萬元」、第3次在100年8月23日取得CM21甲車合格證後1個月內，給約「11、12萬元」、第4次給「9萬元」，最後1次在取得M60A3履帶合格證1、2個月後給「45萬元」各等語。關於張宗洵交付款項之時間及金額，有出入之處。原判決未說明其取捨上述事證之理由，遽認張光明、張宗洵支付王建興賄款共計85萬元，致張光明、張宗洵上訴意旨執以指摘，有理由不備之違誤。
三、
綜上所述，或為本院應
依職權調查之事項，或係檢察官、張光明及張宗洵上訴意旨所指摘，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從
自為判決，應認原判決關於張光明、張宗洵有罪及王建興部分有撤銷
發回更審之原因。
四、110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。此為本院統一之見解。而修正後刑事訴訟法第348條第1、2項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之。」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」
刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定：「除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背
判例。」所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，包括判決理由說明不另為無罪諭知者在內。
關於張光明、張宗洵被訴於99年8月27日至99年11月19日間某日、99年11月19日至同年12月間某日、100年間某次路試通過後至110年4月22日後之數日，分別給付王建興賄款，各9萬元、11萬元、9萬元，涉犯貪污治罪條例第11條第2項交付賄賂罪嫌等節，第一審係諭知無罪，原判決係說明此被訴部分不另為無罪之諭知。
本件檢察官提起第三審上訴，應適用上開刑事訴訟法修正後規定。而檢察官關於原判決說明張光明、張宗洵不另為無罪諭知部分，並未明白聲明不服，亦未依速審法第9條第1項規定，敘述不服此部分之理由，應認檢察官對此部分未提起上訴，且非上訴效力所及，自不在本院審理範圍，
併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日