最高法院刑事判決
111年度台上字第5557號
許英傑律師
吳漢甡律師
選任辯護人 許英傑律師
吳漢甡律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月29日第二審更審判決（109年度上更一字第169號，
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第2453、4573、4833號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件上訴人顏政德、顏兆沅、王嗣涓（下稱上訴人3人）
上訴意旨略以：
(一)顏政德、顏兆沅（下稱顏政德等2人）共同部分
１、王嗣涓（係顏兆沅之配偶）於民國107年3月2日於法務部調查局詢問（下稱調詢）、檢察官偵訊，前後時間近15小時，有疲勞
訊問之情形。原判決未調查釐清王嗣涓上開供述之任意性，並為必要說明，認有
證據能力並引為判決依據，有不適用法則之違法。
２、依原審
勘驗調詢錄影光碟內容，調查員已認王嗣涓不得將議員助理（下稱助理）薪資先由顏政德領取再返還與王嗣 涓，惟助理倘有實際執行助理工作，願將薪資所得全數提供議員運用，非法所不許，顏政德有無返還現金給王嗣涓，與是否犯罪無關，調查員上開予王嗣涓關於助理之法律上
錯誤理解，屬虛偽誘導，當屬
不正方法之訊問；依勘驗調詢之內容，調查員不斷施壓王嗣涓目前筆錄狀況對其不利、其供述有錯誤，並暗示王嗣涓對於案情均不知情，一切均由顏政德處理，應由顏政德承擔，可協助其向檢察官求情，讓王嗣涓早點回家照顧小孩，屬對王嗣涓許諾法律所未規定或非屬其裁量權限之利益，使信以為真，並有
故意扭曲事實，影響王嗣涓意思決定及意思活動之自由，誘使王嗣涓
自白。是王嗣涓調詢之陳述應不具任意性。
３、王嗣涓之調詢已因誘導或
利誘而無
證據能力，調查員向王嗣涓表示可向檢察官求情，讓其提早回家照顧小孩，要其好好說，王嗣涓於偵訊中自會延續調詢，在檢察官訊問時仍為自白，以使調查員得為其向檢察官求情提早回家照顧小孩。是王嗣涓
偵查之自白與上開不正方法取得之調詢中自白有
因果關係，該偵查之自白亦無證據能力。
４、顏政德等2人之偵訊陳述，依原審勘驗偵訊錄影光碟之結果，檢察官將助理定性為只能於議員辦公室或服務處工作，對助理之工作有偏見，予其等2人錯誤之法律見解，拒絕接受其等之回答，屬不正方法之訊問，其2人之偵訊自白、不利於己之供述及
具結後之證述，均無證據能力。
５、顏政德等2人關於王嗣涓有從事助理工作之陳述，並無前後不一，原判決認其2人第一審與調詢、偵訊之陳述不一，而不採信其2人第一審之陳述，採證違反
經驗法則及
論理法則。
６、原判決就
證人謝金財、雷智祥、郭天寶（下稱謝金財等3人）是否知情王嗣涓為顏政德助理
一節，未詳述其等之證述如何與事實不符，僅以其等之證述與證人張志鵬、曾廣容之陳述不同，即認不可採取，有違
證據法則。
７、原判決就維持第一審不另為無罪
諭知（即顏政德等2人被訴利用顏兆沅擔任公費助理名義共同詐取助理費）部分，援引曾廣容於第一審之證述，認顏兆沅有實際擔任顏政德之公費助理，卻認曾廣容就王嗣涓有無從事助理工作之證述，認無從為顏政德等2人有利之認定。有理由不備、理由矛盾之違法。
８、謝金財等3人、曾廣容於第一審作證之
待證事實均為顏兆沅、王嗣涓有無實際從事顏政德之助理工作。惟原判決就王嗣涓部分，認證人等第一審之證詞，係偏袒迴護上訴人3人之詞，與事實不符，均不採納。然就顏兆沅部分則認尚
堪採信。原判決就同一證人之證詞以割裂觀察而單獨評價，顯與經驗法則或論理法則有違。
(二)顏政德部分
１、其於第一審及原審均已爭執其於調詢中不利於己之供述，欠缺任意性而不具證據能力。原判決就此並未說明理由，逕認其於調詢時之陳述，有證據能力，自有不備理由之違法。
２、原判決未依刑事訴訟法第159條之2規定，說明王嗣涓、曾廣容、張志鵬於調詢時所為陳述，何以具有特信性及必要性，即遽認其等之審判外陳述具有證據能力，並採為認定犯罪之證據，有違背證據法則及不備理由之違法。
３、原判決認定其犯罪，
無非以其於
羈押庭之自白及顏兆沅、王嗣涓之偵訊自白為證據，並未說明有何
補強證據足資證明該等自白之真實性，且就證人戴秉均、許嘉玲（係雷智祥之配偶）於原審所為有利於其之證據並未說明不採之理由，有判決違背證據法則及不備理由之違法。
４、原判決以聲押庭錄音均未聽見有腳鐐聲響，且
斯時有選任辯護人在庭，不可能無視於此，而不採其有在配戴腳鐐未經卸下之情形接受訊問，屬不正訊問之主張，有不適用法則或適用法則不當之違法。
５、張志鵬因對「薪資」、「車馬費」之理解不同，而有前後不一之陳述。原判決依張志鵬於調詢、檢察官偵訊之陳述，認其在第一審所為聘用張志鵬為非公費助理，每月付張志鵬新臺幣（下同）1萬元（嗣增加為1萬2千元）車馬費之陳述不可採信，並未
傳喚張志鵬調查釐清，有應調查之證據而未予調查及不備理由之違法。
６、雷智祥確有從事其助理工作，原判決認其於調詢之陳述有述及「雷智祥等人都是不支薪志工」等語，不採雷智祥於原審所為曾擔任顏政德助理之證述，但其於調詢中並未為「雷智祥等人都是不支薪志工」之陳述，原判決所引其在調詢之陳述，與卷內之筆錄、錄音光碟及譯文內容不符，又未說明理由，
顯有理由矛盾及不備理由之違法。
７、其向王嗣涓表示聘其為公費助理，王嗣涓表示同意而在聘書上簽名，雙方之聘僱契約即有效成立。原判決認王嗣涓並未實際從事助理工作，但並未就何以「未實際從事助理工作」即等同於「未實際聘用公費助理」說明理由，自有理由不備之違法。
８、其已主張係將王嗣涓公費助理之薪資，用以支付張志鵬、雷智祥等私聘助理薪資，尚有不足。原判決認其未指明係作何位助理費用使用，而不採其辯解，未說明理由，有理由不備之違法。
９、第一審判決對其之量刑過重，且就何以
併科罰金48萬元，並未說明理由，原判決予以維持，有不備理由之違法。
(三)王嗣涓部分
１、其於調詢、檢察官訊問時，受長時間扣留，有受疲勞訊問之情形，應不具證據能力。原判決就此未說明理由，即認有證據能力，自有不備理由之違法。
２、謝金財等3人、張志鵬、曾廣容、傅貞忠、呂秋蓉均證述其有從事助理工作。原審未
審酌上開證人等之證詞，逕認其未實際從事助理工作之認定，已有違誤；且原判決同憑上開證人等之證述，認顏兆沅有擔任顏政德助理，而對被訴詐取顏兆沅之助理費部分，不另為無罪
諭知，自有理由矛盾之違法等語。
三、惟查：
(一)原判決維持第一審論處上訴人3人共同犯利用職務機會詐取財物（尚犯使公務員登載不實
公文書）罪刑（就王嗣涓部分諭知
緩刑4年，緩刑
期間付
保護管束，並應於本案判決確定後1年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政
法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供210小時之義務勞務）及為相關
褫奪公權之
宣告，並對顏政德為
沒收宣告部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：顏政德確有提領王嗣涓公費助理薪資及春節慰勞金共17萬5千元；王嗣涓於104年9月1日至105年1月間，未實際從事顏政德之公費助理工作；上訴人3人有本件之犯意與
犯行；上訴人3人否認犯罪之辯解（包括顏政德另有聘僱非公費助理，以王嗣涓之助理薪資支付其他非公費助理薪資，無不法所有
意圖、顏政德未取走王嗣涓薪資全部、王嗣淇掛名公費助理期間確有從事助理工作等），均不可採；皆依卷內資料詳予指駁及說明。
(二)關於證據能力部分
１、原判決已敘明：王嗣涓於107年3月2日上午9時25分至11時47分許、上午11時47分至16時9分許之調詢及其在檢察官偵訊之供述、顏兆沅於調詢及其在檢察官偵訊之供述、顏政德於調詢及其在檢察官偵訊、第一審聲押庭之供述，對上訴人3人本人各有證據能力；王嗣涓於107年3月2日上午9時25分至11時47分調詢，關於其
自承擔任顏政德助理期間未曾接到民眾口頭或書面陳情請其轉告議員之於審判外之陳述，並無調查官予其錯誤法律見解而虛偽誘導、拒絕接受王嗣涓回答而影響陳述之情形，對顏政德等2人有證據能力；顏政德就王嗣涓擔任其助理之工作內容、雷智祥為其志工等內容於審判外之陳述，對顏兆沅、王嗣涓有證據能力；王嗣涓於檢察官偵訊（未具結）之於審判外之陳述，具有特信性及必要性，對顏政德等2人有證據能力；王嗣涓於檢察官偵訊時具結後之陳述，檢察官已告知刑事訴訟法第181條規定，對顏政德等2人有證據能力；曾廣容就王嗣涓是否為顏政德之助理、張志鵬就其於聘書上簽名而擔任顏政德助理期間有無領取報酬事項，各於調詢之陳述，具有特信性及必要性，均有證據能力；上訴人3人就上開其等供述及其等、相關證人於審判外之證述均無證據能力之主張（包括調查員、檢察官給予王嗣涓錯誤法律見解之誘導、顏政德於聲押庭時未經卸下腳鐐為陳述等不正訊問情形），均不可採；已詳敘其認定所憑證據及理由。所為論斷說明，均有證據資料可資覆按。上訴人3人上訴意旨，對原判決對證據能力部分已說明論斷之事項，依憑己見，持不同之評價而為之指摘，並非合法上訴第三審之理由。
２、就顏政德於調詢之供述，原判決依卷內之原審
準備程序筆錄之記載，說明顏政德及其辯護人對於該調詢陳述之證據能力不爭執（見原判決第13頁），並無不合。顏政德上訴意旨指摘原判決未就此說明，此部分係未依卷內資料所為之指摘；又就王嗣涓之調詢陳述，上訴人3人雖於更審前原審（即上訴審）曾主張王嗣涓有遭疲勞訊問為其等爭執證據能力之部分理由，
惟於更審（即更一審）時已無執此主張。況依卷內原審勘驗該王嗣涓之調詢錄影筆錄，調查員於詢問過程，有主動詢問王嗣涓：「（問：啊你不要給自己壓力，然後你要休息一下，要譬如說，你有抽菸嗎還是?）王嗣涓：〔點頭〕。（問：有，你需要抽菸嗎?） 王嗣涓答：沒關係〔搖頭〕。（問：沒關係，我們就我們同仁陪你去抽個菸，然後、去就是呼吸一下新鮮空氣也好，休息一下；看你需要你就隨時講。）王嗣涓：〔點頭〕。（問：好不好，如果你需要休息你就隨時講。現在要嗎？）王嗣涓：〔搖頭〕。（問：現在不需要喔，好。）」在當日12點20分詢問人並主動提及要吃飯休息，14點12分時再次休息。可見調查員詢問過程已有給予王嗣涓適時休息、用餐之提議、關照。至王嗣涓於檢察官之偵訊係後於上開調詢之時間，原判決於證據能力之認定，亦說明：王嗣涓於檢察官訊問末尾陳明「（問：你今日的回答是否出於你的自由意識？）嗯，是；（問：有沒有受到你第一次來地檢署會感到害怕，或者是『其他原因』而沒辦法正常回答而影響到你自由意識？）不會不會（搖頭）；（問：你說的是事實是不是？）是。」等語（見原判決第10頁），顯見王嗣涓於調詢後再移由檢察官訊問末，對檢察官本於關心所為詢問，正面回應而無其他原因（自包括疲勞）致無法正常回答而影響其自由意識之情形。上訴人3人上訴意旨主張王嗣涓之調詢或偵訊之陳述有疲勞詢問之情形，係於判決後上訴本院時所為主張，原判決就此於判決結果不生影響之事項，未加審認及說明，並無違法。其等3人此部分之指摘，均非上訴第三審之合法理由。
四、
(一)按犯罪事實之認定，證據之取捨及其
證明力如何，
乃事實審法院裁量判斷之職權行使，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，
事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採
信。
(二)原判決敘明：依憑王嗣涓於偵訊及第一審所為其將助理薪資匯入之王嗣涓第一商業銀行帳戶（下稱一銀帳戶）提款卡及密碼交顏兆沅轉交顏政德，其並未實際取得助理薪資之陳述、顏政德於第一審所為其確有自顏兆沅取得王嗣涓一銀帳戶提款卡，由其
持有並自帳戶內提領款項之陳述、顏兆沅於偵訊及第一審所為其確將王嗣涓之第1次助理薪資及王嗣涓一銀帳戶提款卡交給顏政德，由顏政德取得王嗣涓之助理薪資，王嗣涓並未獲得助理薪資之陳述，可認王嗣涓於104年10月1日提領第1次助理薪資3萬元後，連同該款項及提款卡、密碼交由顏兆沅轉交給顏政德，嗣由顏政德自王嗣涓帳戶提領助理費17萬5千元；依王嗣涓於偵查中所為其實際上並無擔任助理工作，係人頭助理，提供帳戶係讓議會撥薪水之用，顏兆沅知情此事之陳述、佐以心園商務旅館有限公司之復函、證人顏兆沅於偵訊所為王嗣涓在風信子商旅上夜班，其知王嗣涓是人頭助理，算是掛名未從事助理實質工作，王嗣涓去當顏政德助理時，雙方認知王嗣涓就是要當人頭，薪水是要給顏政德之陳述，足認王嗣涓於104年9月1日至105年1月間，確未實際從事顏政德公費助理之工作；依王嗣涓受聘公費助理之聘書，佐以王嗣涓於原審之陳述、顏政德於第一審之陳述、顏兆沅於偵查之陳述及一銀帳戶之歷史交易明細表，並
參酌助理雖非必從事特定工作內容，然議員與助理間仍須有指揮監督關係，惟本案全無顏政德於王嗣涓掛名擔任公費助理期間，有何對其為指揮監督之證據顯示，顏兆沅、王嗣涓在王嗣涓擔任助理前，即議妥全部助理費均交給顏政德，王嗣涓一銀帳戶之薪資確由顏政德全數提領，
堪認上訴人3人事前即共同謀議推由王嗣涓擔任顏政德之虛偽公費助理，詐領公費助理費用後，全數交由顏政德取得，上訴人3人間有
犯意聯絡及
行為分擔，均為共同
正犯；王嗣涓就其有否實際從事助理工作事項，於第一審所為與其在偵查中自白相異之陳述，不足為上訴人3人有利之認定；顏兆沅於偵查中之陳述，可以採信，其在第一審所為其自104年10月開始給顏政德一半左右之王嗣涓助理費、王嗣涓有從事助理工作等之相異陳述，不可採；曾廣容於調詢及偵查中所為其104年1月1日至同年12月31日擔任顏政德助理期間不曾在服務處見過王嗣涓做助理工作之陳述，佐參王嗣涓自104年9月至105年1月擔任公費助理之長達5個月時間，曾廣容自無對王嗣涓任職助理之事完全沒印象之可能，其此陳述，自屬可採，其於第一審改稱在服務處見過王嗣涓出入之陳述，不可採；顏政德於調詢、偵訊、第一審關於王嗣涓從事助理工作內容，
迭為前後、相互歧異之陳述，復與前引王嗣涓、顏兆沅於偵訊時所陳明顯不符，認均不可採；張志鵬於偵查及第一審所為其擔任顏政德助理期間，未曾見聞王嗣涓從事何種助理工作之陳述，戴秉均、許嘉玲於原審、謝金財等3人、呂秋蓉於第一審關於有在顏政德服務處看過王嗣涓，或王嗣涓有在服務處擔任助理，或顏政德有介紹稱王嗣涓為其助理，或王嗣涓有在服務處做些許工作之證述，與上開之事證不符，均不能為上訴人3人有利之認定；張志鵬於調詢、偵訊就其擔任助理期間，顏政德有否對其支薪或其他費用之陳述，可以採信，其於第一審所為相異之陳述，不可採信，雷智祥、張志鵬、曾廣容於第一審所為雷智祥為顏政德助理之陳述，許嘉玲於原審所為雷智祥於104年間按月向顏政德領3萬元現金之陳述，核與前揭事證不符，均不足採，參以新竹市議會依議員申報之公費助理名單，而撥付之公費助理費用，其性質係公費助理因執行助理之職務而取得之報酬，非屬議員實質薪資範圍，亦無實質補貼之性質，必須有實際聘用之事實時，始得提報，由該公費助理核實受領公費助理費用及春節慰勞金，並不存有該等費用係「由議員支配」或「總額分配」之概念。王嗣涓既未從事顏政德公費助理之工作，本不可領取公費助理薪資，足認顏政德以偽報王嗣涓為公費助理之方式，向新竹市議會詐得公費助理薪資、春節慰勞金自行使用，自有不法所有之意圖；傅貞忠、呂秋蓉於第一審所為相關王嗣涓有為顏政德從事工作之陳述，均不能為上訴人3人有利之認定；曾廣容、張志鵬、謝金財、郭天寶於第一審所為王嗣涓有參與104年度及105年度之相關助理工作或公祭等事項之陳述，均不足為上訴人3人有利之認定等理由甚詳。原判決依前揭證據資料，互為印證、補強，綜合判斷、取捨，所為採證認事，核與經驗法則及論理法則不悖，尚無不合。
(三)原判決認定王政德犯罪，除依據上開有證據能力之顏政德於羈押庭、顏兆沅、王嗣涓於偵訊之自白、上開有證據能力 且可採之相關證人等所為供述及其他非
供述證據外，尚佐參上訴人3人所不爭執事實、新竹市議會第九屆議員自聘公費助理聘用異動表、聘書、新竹市議會公費助理發放清冊、第一商業銀行竹科分行王嗣涓一銀帳戶歷史交易明細表及104年度、105年度「各類所得扣繳
暨免扣繳憑單」為其補強
佐證，因認上訴人3人之自白與事實相符，而為犯罪事實之認定，業說明其所依憑之證據及理由。顏政德上訴意旨指摘原判決僅依自白而無其他補強證據，有判決違法情事，顯非上訴第三審之適法理由。
(四)上訴人3人利用王嗣涓擔任顏政德人頭公費助理以共同詐取助理費及相關給付，與顏政德等2人被訴共同利用顏兆沅名義擔任人頭助理以詐取助理費之事實情節，繫於王嗣涓、顏兆沅是否為虛偽人頭助理、有無實際從事助理工作等不同事實之認定。原判決依謝金財等3人、曾廣容於第一審之證述，分別就王嗣涓、顏兆沅不同起訴事實之相關助理工作從事情形為證述，本於證人等個人之認知與見聞，自會有對王嗣涓、顏兆沅相同或不同之證述。原判決依其等之陳述，參酌各不同之佐證（顏政德等2人均否認顏兆沅非助理）分析、判斷，而為王嗣涓係人頭助理、顏兆沅非人頭助理之不同認定，與常情自無不符，亦無採證矛盾，或同一
人證詞割裂觀察之可言，且已說明其如何為不同認定結果之理由。無上訴人3人上訴意旨所指有理由不備、理由矛盾之違法。
五、關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘
科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及
罪刑相當原則者（即裁量權行使之
內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決就顏政德之量刑，敘明：第一審經依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，為刑（包括併科罰金）之量定。未逾越
法定刑度或依上開規定減輕其刑後可處之刑度，亦無濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，因予維持。且相對於顏政德所犯罪之法定（
有期徒刑及
得併科之罰金刑）最高刑度，難認評價過度而有過苛之情形。顏政德上訴意旨以第一審判決對其量處之刑過重，且未說明併科罰金之理由，認原判決違法，係憑己見而為指摘，非上訴第三審之適法理由。
六、上訴人3人之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事或量刑裁量之職權行使，或原判決已說明及與判決結果無關之枝節事項，依憑己意而為指摘，與
首揭法定上訴要件不符。其等利用職務機會詐取財物罪部分之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。至上訴人3人想像競合所犯刑法第214條使
公務員登載不實罪部分，既經第一審及原審判決均認有罪，
核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之案件。上訴人3人就得上訴第三審部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於使公務員登載不實部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 邱忠義
法 官 洪兆隆
書記官 林怡靚
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日