最高法院刑事判決
112年度台上字第1683號
上列
上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月21日第二審判決（111年度上訴字第450號，
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第6737、6738、9581、12384、13487號、110年度偵字第529、620號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人蘇聖暉有如原判決事實欄（包含其附表《下稱附表》壹）
所載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於上訴人附表壹編號七、八、十、十一所示
犯行部分之判決，改判仍論處上訴人犯附表壹編號七、八、十、十一「本院
宣告刑及
沒收」欄所示之罪刑，以及
諭知相關之沒收、
追徵。並維持第一審關於依
想像競合犯規定，從一重論處上訴人附表壹編號一至六及九「本院宣告刑及沒收」欄中「原審宣告刑及沒收」所示罪刑，以及
諭知相關之沒收、追徵部分之判決，
駁回上訴人此部分在第二審之上訴。並就撤銷改判及上訴駁回所處之
有期徒刑，合併
定應執行刑。已詳述調查、取捨
證據之結果，以及認定犯罪事實之得
心證理由。
㈠
起訴書附表一編號7、8、10、11（按即附表壹編號七、八、十、十一）所示犯行之「派遣人」欄，係記載「不詳」，
而非上訴人。又依起訴書「證據並所犯法條」欄二之記載，上訴人合計「犯7件販賣毒品罪」，可見起訴書附表一編號7、8、l0、11所示合計4件犯行，檢察官之起訴對象並非上訴人。至檢察官於第一審審理時，雖「更正」上開「派遣人」為上訴人，以及上訴人所犯罪數為11罪，然並非起訴或
追加起訴。第一審及原審就附表壹編號七、八、十、十一（即起訴書附表一編號7、8、10、11）所示犯行，逕予裁判，有違反刑事訴訟法第268條規定及理由不備之違法。
㈡上訴人曾於警詢時供稱：有關證明附表壹編號八所示犯行之微信對話錄音檔，是我的聲音等語；上訴人於檢察官偵訊時，就民國109年5月25日共同販賣
第三級毒品愷他命即附表壹編號十一所示犯行，表明願意認罪。可見上訴人
自白犯行。又檢察官未針對附表一編號七、八、十、十一所示犯行，進一步詢問上訴人，致上訴人無從於
偵查中就此部分犯行自白，既未起訴亦已剝奪上訴人之訴訟
防禦權，應認上訴人已於偵查中自白犯行。而上訴人於原審審理時，已自白附表壹編號七、八、十、十一所示犯行，符合109年1月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，原判決遽以上訴人未於偵查中自白為由，逕認不符上開減輕其刑規定，有適用法則不當及理由不備之違法。
㈢附表壹編號一、二、五、六、九所示犯行之交易金額，分別為新臺幣（下同）4,400元、6,800元、1,200元、2,000元、5,700元。而原判決所為量刑依序為：有期徒刑4年4月、4年2月、3年9月、3年9月、4年1月。可見未
審酌交易金額，致輕重失衡，違反
罪刑相當原則。
四、經查：
㈠犯罪是否已經起訴，固應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準。而依
審判程序之進行，於案件同一性範圍內，法院在確保被
告訴訟防禦權及踐行法定程序，就裁判上或事實上之一罪，於裁判時可增減或更正部分基礎事實。所謂犯罪事實是否具同一性，應就犯罪基礎事實要素之人、時、事、地、物、行為
態樣及案發前後經過等而為判斷，綜合卷內證據資料為整體性觀察。尚不能以偶一要素未盡相同，即謂不具同一性。因此，起訴書犯罪事實欄就犯罪事實及
適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯
錯誤，法院自得究明及更正，並據以認定犯罪事實。
所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符
等情形而言。
本件起訴書「犯罪事實欄」一、記載：「蘇聖暉於民國109年5月初某日，組成具有持續性、牟利性之販賣第三級毒品、
第四級毒品犯罪組織，……申請微信（Wechat）通訊軟體暱稱「猜猜我是誰」（Wechat ID：「00000000」），作為與購買毒品之人聯繫之主要帳號，並邀集他人加入。……。蘇聖暉、周宜鋒、蘇哲彥、林宏曄、鄧丞勛、王鐙毅等人，均明知內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Ethylone）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、第四級毒品硝西洋（Nitrazepam）等成分及愷他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級、第四級毒品，均不得任意販賣，
猶共同基於販賣第三級、第四級毒品以營利之
犯意聯絡，由蘇聖暉操作工作機，使用微信暱稱「猜猜我是誰」帳號，刊登販賣毒品廣告訊息……。蘇聖暉即於『附表一』所示之時間，使用「猜猜我是誰」工作機與所示之購毒者聯繫後，分別由林宏曄、周宜鋒、蘇哲彥、鄧丞勛、王鐙毅等人，於附表所示時間，至所示之地點，販賣所示之毒品予所示之人，並取得所示之價金」之旨。可見起訴書犯罪事實欄已明確記載上訴人所為犯行，係包含起訴書附表一所示合計11件犯行，至於起訴書「證據並所犯法條」欄二所記載上訴人「犯7件販賣毒品罪」，應為顯然誤載。又起訴書附表一編號7、8、l0、11所示犯行之「派遣人」欄固載為「不詳（猜猜我是誰）」。惟依起訴書犯罪事實欄之記載及卷證資料所示，此所謂「不詳（猜猜我是誰）」應為上訴人。經第一審審判長發覺上開起訴書記載之缺失情形，予以釐清，由第一審到庭執行職務檢察官更正「派遣人」為上訴人，以及上訴人合計犯11罪。審判長並詢問上訴人及其辯護人對檢察官所為更正之意見，上訴人及其辯護人均未表示不同意見等情，有審判筆錄在卷
可參（見第一審卷二第223頁）。又第一審判決既已就上開犯行加以裁判，而上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，所具上訴理由狀未爭執所謂未據起訴之情形。再者，卷查上訴人及其辯護人於原審審理時，俱未抗辯上開犯行不在起訴範圍。則原判決就附表壹編號七、八、十、十一所示犯行，踐行法定程序，而為審理、判決，且未敘明「更正」之旨，自無違法可指。此部分上訴意旨指摘：原判決就未起訴之犯罪事實加以裁判違法云云，與法律所規定，得上訴第三審之合法上訴理由不相適合。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，
乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又
司法警察調查犯罪，就犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前，亦未就犯罪事實進行偵訊，致有不當剝奪被告自白犯行機會之情形，始得例外僅以審判中自白得有上開減輕其刑之適用。倘司法警察詢問時，被告業已否認犯行，檢察官其後雖未再
訊問，惟被告在偵查中既非全無自白犯行之機會，卻心存僥倖而在警詢時否認犯行，即令被告
嗣後於審判中自白犯行，應無上開減輕其刑規定之適用。
原判決說明：上訴人於警詢時，經提示附表壹編號七、八、十、十一「證據」欄所示之對話紀錄及語音內容，並詢問上訴人有無此部分犯行，上訴人已明確予以否認（見警五卷第20、25頁、警六卷第24頁、警三卷第4、5頁），可見上訴人於偵查中已有自白犯行之機會。縱檢察官未再就此訊問，而上訴人雖於原審審理時坦承犯行，仍與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不合，而無從據以減輕其刑之旨。依上開說明，於法並無不合。至於上訴人於警詢時雖供稱：我沒印象有附表壹編號八所示犯行。警方播放的錄音檔，是我的聲音，但並非我與「M0M0」（按指第一審
共同被告蘇哲彥）之對話等語（見警六卷第24頁），惟並未自白其有此部分犯行。又警方於109年5月25日1時49分許，經由「猜猜我是誰」帳號聯繫，佯裝購買毒品，因而查獲鄧丞勛前來交易毒品。嗣詢問上訴人，並播放「猜猜我是誰」工作機語音以供辨認，上訴人陳稱：是我的聲音，我跟警方接洽的等語。再檢察官於偵查時，提示手機顯示之對話，據以訊問上訴人：於109年5月25日，鄧丞勛到岡山送10包小米（按指毒品咖啡包），當時暱稱「猜猜我是誰」，是否你所使用？上訴人陳稱：是。手機對話語音是我的聲音，當天我用手機跟警察對話；繼而訊問上訴人：109年5月25日共同販賣第三級毒品未遂，是否認罪？上訴人供稱：認罪等語（見偵三卷第77、91、92頁）。惟此與附表壹編號十一所示犯行：於109年5月25日15至16時許，由周宜鋒交付15公克愷他命予陳憲民等情，兩者僅日期相同，其餘關於毒品之種類、數量、交付者、購買者均不相同，顯然為不同事件，不能因此逕認上訴人於偵查中自白附表壹編號十一所示犯行。此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決就附表壹編號七、八、十、十一所示犯行，未適用上開規定減輕其刑違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
㈢量刑之輕重，係屬
事實審法院得
依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法，而據為上訴第三審之合法理由。
原判決以第一審就附表壹編號一至六、九所示犯行，審酌上訴人販賣金額、數量、次數，所擔任角色，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量刑，尚稱妥適，予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾
法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。又附表壹編號一所示犯行，係想像競合犯
組織犯罪防制條例第3條第1項前段主持犯罪組織罪，犯罪事實較附表壹編號二、五、六、九所示犯行為多，原判決就附表壹編號一所示犯行量處較重之刑；並依附表壹編號二、五、六、九所示販賣金額之不同，而為差異之量刑，且差異非鉅，均不違罪刑相當原則。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決未審酌販賣毒品之數量、金額，致量刑輕重失衡違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使
，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，
或單純就犯罪事實有無為爭執，難認已符合
首揭法定之第三
審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日