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112年度台上字第1882號

上  訴  人  王柏鈞                     

選任辯護人  蕭仁杰律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月28日第二審更審判決（111年度上更一字第77號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第27230、29342號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王柏鈞有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分（主文第1項誤載為王伯鈞）之科刑判決，改判論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪刑，並諭知相關之沒收。已詳敘其調查證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合其於原審準備程序及審理時之自白，佐以與其自白相符之證人即共犯陳鈿灃（原名賀鈿灃、賀傑蒂）、洪清瑞、林敬富（以上3人均經判處罪刑確定）、證人即告訴人廖良信（下稱告訴人）、證人張育瑞、張書豪、李培榮、陳金泉、李允中、饒林碧珠、廖靜如、黃頌之、陳俊良之證詞，暨案內其他證據資料，互相參酌，而為論斷。上訴人於原審程序既基於自由意思坦認犯行，且責由其辯護人明示同意檢察官起訴所憑前述各事證具證據能力，復迭次自白犯罪，原判決因而根據調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就上訴人坦認犯行之相關供述如何與案內其他事證相合，何以足認上訴人與洪清瑞、林敬富、陳鈿灃明知告訴人並未因婚外情案件遭司法單位調查，竟共同謀議利用告訴人擔心婚外情曝光之機會，以幫助告訴人處理婚外情之糾紛為由，並以上訴人具有警察之身分，及洪清瑞、林敬富前表示與司法單位人員關係良好，對告訴人施用詐術，取信告訴人，使其陷於錯誤，誤認上訴人等人有能力處理，而依上訴人等人要求，於民國107年2月12日如數支付新臺幣（下同）500萬元，其中除陳鈿灃分得200萬元，其餘各分得100萬元；又洪清瑞、林敬富於107年8月27日偕同告訴人前往法務部調查局新北市調查處板橋調查站前，有通知上訴人及陳鈿灃，其中上訴人並依林敬富之指示，傳送「是板橋的張育瑞主任來找我了，不是我要找您，只是張主任要我這裡轉達說他們現在已經啟動偵查，近日要傳喚林阿姨了，所以我才會打給您，只是我覺得如果我可以幫忙到你們，我才會打這個電話，不然我覺得我沒必要去介入，您自己再去思考吧！如果真不需要我幫忙，那我就回覆張主任那裡，說我盡力了，請他們去偵辦了」之簡訊予告訴人，佯以處理婚外情之調查為由，接續向告訴人詐取50萬元，應負三人以上共同詐欺取財罪責之認定，詳予論述。復針對上訴人雖就50萬元部分未分得任何金錢，惟由上訴人與洪清瑞、林敬富、陳鈿灃分配第1筆500萬元之討論分配經過、分配比例等情觀之，與第2次之分配比例相符，且佐以上訴人共同詐得500萬元後，仍配合洪清瑞、林敬富等2人傳送簡訊予告訴人，因認上訴人與洪清瑞、林敬富、陳鈿灃就其後向告訴人詐取50萬元部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，何以未能以上訴人就第2筆詐得之50萬元，其後因陳鈿灃漏未交付而未分得任何款項，即認上訴人未參與前揭第2次詐欺告訴人犯行，根據卷證資料逐一剖析論述，記明理由及所憑。復就上訴人並無假借或利用其警察職權之職務上機會或職務上所衍生之機會，而共同為詐欺行為，自無僅因上訴人具警察之身分，即遽認有以公務員假借職務上之機會（刑法第134條）犯三人以上詐欺取財罪或貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐欺取財罪，予以論斷明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，尤非單以推測或擬制之方法，亦非僅以上訴人之自白為裁判基礎，而有補強證據可資憑採，要無違法可指。

四、共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人與洪清瑞、林敬富、陳鈿灃俱利用告訴人懼怕婚外情曝光，於107年2月12日前以告訴人遭檢察官立案偵查為幌，詐得活動費500萬元後，再度藉詞告訴人另遭其他單位調查以詐取活動費50萬元，以相同事由，侵害告訴人之同一財產法益，應論以接續犯。又上訴人與洪清瑞、林敬富、陳鈿灃就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，自須對於全部所發生之結果共同負責。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨漫稱洪清瑞、林敬富、陳鈿灃3人於取得500萬元後，另行決議要再向告訴人索取50萬元，依渠等3人之供述，均未曾提及上訴人就此部分有與渠等共同討論或決議，且上訴人始終不知情，只是單純聽從洪清瑞、林敬富之請託，幫忙傳送簡訊給告訴人，不能依陳鈿灃主觀上曾自己願意給付上訴人10萬元，或上訴人曾經配合傳送簡訊，即認上訴人就此部分有犯意聯絡及行為分擔，又上訴人就此部分並未自白犯罪，原判決顯然悖於證據法則，有判決不適用法則或適用不當及判決理由矛盾之違背法令等語。係置原判決之明白論斷於不顧，仍就原判決已說明之事項，或就同一證據，片段擷取部分，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，更遑論上訴人已於原審數度自白犯罪，其上訴漫指就詐欺50萬元部分並未自白云云，顯與卷內資料不符，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。　　　

五、上訴意旨另以：上訴人自檢察官偵查、一審及原審審理均坦承犯行，且積極將其個人犯罪所得100萬元全數返還予告訴人，足見確有悔悟之心，犯後態度甚佳，告訴人亦多次明確表達原諒之意，上訴人因本案犯罪行為，業據權責單位記2次大過，並予以免職在案，不僅因此喪失從業20餘年之警察職務，且所有原本預期之公務員福利與退休金亦全部付之一炬，所受處罰已經非常之重，原判決僅以上訴人具有員警身分，即率予認定上訴人不適於宣告緩刑，有判決不適用法則或適用不當之違誤云云。按宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。況緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之條件外，並須有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，而屬法院裁判時得依職權裁量之事項，是法院未為緩刑宣告，本無說明理由之必要。況原判決亦已敘明上訴人不予宣告緩刑之旨，自無違法可言。　　　　　　　　

六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為之明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力及刑罰裁量之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

                  刑事第八庭審判長法　官  何菁莪

                                  法　官  何信慶

                                  法　官  朱瑞娟

                                  法　官  劉興浪

                                  法　官  黃潔茹

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林宜勳

中　　華　　民　　國    112   年    5     月    19    日