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                                   112年度台上字第2097號

上  訴  人  鍾伸佑                   

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年2月21日第二審判決（111年度上訴字第1045號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10119號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人鍾伸佑有如第一審判決犯罪事實欄（下稱事實）一之㈠所載，即其附表（下稱附表）一編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行4次，因而論上訴人以附表一編號1至4所示販賣第二級毒品4罪刑，並諭知相關之沒收、追徵。上訴人僅就第一審判決關於販賣第二級毒品4罪之量刑部分提起上訴（事實一之㈡轉讓禁藥部分未上訴），經原審審理結果，維持第一審關於此部分之量刑，而駁回其在第二審之上訴。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

　1.伊於警詢時已供出洪國展為伊毒品來源，並詳述其LINE暱稱、出入場所、使用車輛等情形，洪國展亦因此為警查獲，並經起訴於民國110年3月間販賣甲基安非他命予林聖雄，顯見伊供述有據，無法排除洪國展確為伊毒品源頭之可能。再毒品交易為非法交易，除非刻意保留證據，否則事後難有證據可佐，檢察官無視前述經驗法則，未續行調查洪國展是否確為伊所販售之毒品來源，僅據洪國展片面辯解，即對其為不起訴處分，致伊無法依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，將檢察官未盡調查義務之結果加諸於上訴人。

  2.縱認伊所供述之洪國展犯行與伊所販賣之毒品無直接相關，原判決亦未將伊積極與檢警合作，主動供出洪國展之犯後態度，依刑法第57條、第59條之規定酌減其刑。伊原有正當工作，現母親年邁多病，尚須為伊扶養伊之年幼女兒，請從輕量刑。

三、惟查：

  ㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符合上開減免其刑規定之要件。原判決已說明：上訴人雖於警、偵詢時供稱其毒品來源為洪國展等語，惟經檢、警偵辦結果，檢察官僅起訴洪國展於l10年3月間販賣甲基安非他命予林聖雄2次之犯行，至洪國展涉嫌於同年4月15日販賣甲基安非他命予上訴人部分，則以洪國展已就上訴人所提供，其與洪國展於1l0年4月14日之LINE對話內容予以合理解釋，經認定犯嫌不足，有相關筆錄、函文及起訴書可稽。況上訴人為附表一編號1至4所示犯行之時間，均在110年4月15日之前，是以縱洪國展有上訴人所指，於110年4月15日販賣甲基安非他命予上訴人之犯行，亦非上訴人於本案所販賣之毒品來源。依前開說明，上訴人所為尚與毒品危害防制條例第17條第1項規定之減免其刑要件有間。已就上訴人何以無上開減免其刑規定之適用，詳為說明、論述（見原判決第3至5頁），核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，謂其有上開減免其刑規定之適用，顯非上訴第三審之合法理由。

　㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人所犯本件販賣第二級毒品4罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度(有期徒刑5年以上)，已無何情輕法重或可憫之處。況上訴人前已因販賣毒品等案件入監服刑，於假釋期間又再犯本案販賣第二級毒品4罪，更無何顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用。並敘明：第一審判決已以上訴人所為本案販賣第二級毒品4罪之行為責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，分別量處5年8月至5年10月不等之有期徒刑，均與比例、平等、公平正義等原則無違，亦無濫用量刑權限之情形，與罪刑相當，應予維持之理由（見原判決第6至8頁），自不得任意指為違法。再量刑係法院就所審理個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，犯罪後之態度本為刑法第57條所列舉之量刑事由之一，所謂審酌犯後態度自包含犯後之一切態度，無庸鉅細靡遺的列舉，始謂有經審酌，原判決既已審酌其犯後坦承之態度，且所量之刑與相關量刑原則無違，即無違法。上訴意旨謂原判決未審酌其供出洪國展，因此查獲洪國展其他販賣毒品犯行而有不當等語，同非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執陳詞，對原審已明確論斷之事項及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  謝靜恒

                                  法　官  李麗珠

                                  法　官  黃斯偉

                                  法　官  王敏慧

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳廷彥

中　　華　　民　　國    112   年    5     月    15    日