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112年度台上字第2130號

上  訴  人  劉彥霆                     

選任辯護人  楊閔翔律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月21日第二審判決（111年度上訴字第2538號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第3738號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人劉彥霆有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載之犯行，因而撤銷第一審關於罪刑及定應執行刑部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）一所示之販賣第一級毒品（尚犯販賣第二級毒品）2罪刑，應執行有期徒刑7年6月；維持第一審關於沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜合上訴人於警詢及原審之自白、證人莊麗慧（購毒者）之陳述、如附表三所示之通訊監察譯文、通訊監察書、扣案如附表一「聯繫工具」欄所示行動電話，及卷內其他相關證據資料，認前開上訴人之自白與事實相符，其有販賣第一級毒品之犯意與犯行。並敘明：依上訴人之陳述，上訴人與莊麗慧無特殊交情，其無甘冒重罪、重刑風險，以平價轉讓毒品給莊麗慧之可能，雖查無明確之販賣數量，仍應認定其2次之毒品交易，主觀上有販賣牟利之營利意圖等旨，所為論斷，與卷內資料相符，核無違誤。上訴意旨以：上訴人依林奇賢之指示，交付海洛因給莊麗慧，並無營利意圖，應僅該當轉讓犯行，原審就此未調查究明，認其有營利之意圖，有證據調查未盡、理由欠備及適用法則不當之違法等語。此部分上訴意旨，係對原判決採證認事之職權行使及已說明事項，依憑己意而為指摘，非上訴第三審之適法理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即使予以宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。此與刑及應執行刑之量定，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決敘明：(一)上訴人所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，經依修正前同條例第17條第2項及同條第1項規定遞減輕其刑後，已無情輕法重而應予酌減其刑之餘地等旨甚詳。(二)審酌上訴人明知毒品對個人身體健康及社會秩序之危害，2度販賣海洛因、甲基安非他命予他人，助長毒品之蔓延與擴散，念其於警詢及原審坦承犯行，表達悔意，態度尚可，然於其他偵審程序為不實辯解，足認其仍心存僥倖，應予負面評價，又其2次販賣之毒品數量不多，不法獲利不高，但係貪圖不法私利，衡酌其多項前科及刑法第57條所列事項，而為各刑之量定；再權衡其所犯均為販賣第一級毒品罪，犯罪時間接近，犯罪手法、罪質與交易對象相同，責任非難重複程度較高，但非始終坦認犯行，心存僥倖，仍有進行相當刑罰矯治以避免再犯之必要，整體衡量比例原則、罪刑相當原則、特別預防目的等標準後為執行刑之量定等理由甚詳。上訴意旨以：上訴人受林奇賢委託販賣毒品僅2次，每次售價僅新臺幣5千元，未獲取利益，犯罪情節並非重大，其坦承犯行，犯後態度良好，原判決雖減輕其刑2次，所量處之刑及應執行刑顯仍過苛等語。係就原審量刑裁量之職權行使，以自己說詞而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

五、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國    112   年    5      月   17    日

                  刑事第六庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  楊智勝

                                  法　官  邱忠義

                                  法　官  洪兆隆

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林怡靚

中　　華　　民　　國    112   年    5     月    19    日