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112年度台上字第995號

上  訴  人  鄭丞斌                     

選任辯護人  嚴庚辰律師

            嚴奇均律師

            柯漢威律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年11月22日第二審判決（111年度金上訴字第1061號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第25113號、第26032號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定上訴人鄭丞斌有如其事實欄所載之共同參與犯罪組織、加重詐欺取財及洗錢等犯行，依想像競合犯規定，從一重各論處上訴人共同一般洗錢、3人以上加重詐欺取財2罪刑，及宣告相關之沒收、追徵。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審未及審酌上訴人於原審審理時認罪之陳述，而未適用洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，核有未洽，因而引用第一審判決所載之事實、論罪，並撤銷第一審量刑部分之科刑判決，改判分別諭知上訴人有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣6萬元，及罰金諭知易服勞役之折算標準、有期徒刑1年1月，並就有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑2年2月。已詳述其憑以裁量之依據及理由。

二、按上訴得對於判決之一部為之，並得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。又當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑。本件上訴人所為共同一般洗錢、加重詐欺取財等犯行，於第一審判決後，僅就量刑部分提起第二審上訴，至第一審判決關於犯罪事實（包含共犯型態）、罪名認定等部分並不與焉，此有原審審判筆錄足憑（原審卷第121-122、131頁）。檢察官並未提起第二審之上訴，則就未經第二審判決之犯罪事實、罪名認定部分，自不得提起第三審上訴。乃上訴人猶謂其與共同被告李龍杰、「客服經理阿美」間就第一審判決事實欄㈠犯行部分，未有犯意聯絡，並非共同詐欺取財，認原判決有未依職權調查以正確適用法律之違法云云，仍就犯罪事實及罪名提起第三審上訴，依上揭說明，自非適法之第三審上訴理由。

三、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。何況，本件原判決對上訴人所酌定之應執行刑已逾有期徒刑2年，並不符緩刑之要件，縱未就此再為論述，亦難認有何違法情事。另有無和解賠償，與是否宣告緩刑並無絕對必然之關連性。上訴意旨指摘原審未安排其與被害人李德元和解之機會，亦未予以附條件緩刑，使其可賠償被害人損害，遽率予判決，難認適法云云，係就原審量刑職權之合法行使，任憑己意指摘為違法，洵非適法之第三審上訴理由。至上訴人所引臺灣高雄地方檢察署、臺灣臺南地方檢察署檢察官不起訴處分書，因個案情節不一，尚難比附援引，附此敘明。

四、綜上，本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人就第一審判決事實欄㈠之得上訴之一般洗錢罪，既應從程序上駁回其上訴，則原判決認定與之有裁判上一罪關係，為刑事訴訟法第376條第1項第4款所定不得上訴第三審之刑法第339條第1項詐欺取財罪（第一、二審均為有罪）部分之上訴，即無從為實體上審判，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

                  刑事第三庭審判長法  官  徐昌錦

                                  法  官  林海祥

                                  法  官  江翠萍

                                  法  官  侯廷昌

                                  法  官  林恆吉

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡屏

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　13　　日