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112年度台上字第1875號

上  訴  人  李侑橋                     

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月31日第二審判決（111年度上訴字第3870號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第33261號、110年度偵字第9379號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人李侑橋有如原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第339條第1項），並依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪刑，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略以：

    上訴人於原審審理時，坦承犯行，並與被害人楊少辰達成民事上和解，有悔悟之心，犯後態度良好，且其非所屬詐欺集團首腦，亦未分得報酬等犯罪情狀，如科以所犯加重詐欺取財罪之最低法定刑，猶嫌過重，有情輕法重之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，亦未審酌上揭情形而為量刑，致量刑過重，又不宣告緩刑，而未說明所憑理由，有適用法則不當及理由不備之違法。

四、經查：　　

  ㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

 　 依上訴人參與詐欺集團之犯罪情狀，已難認其有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，原判決未適用刑法第59條酌減其刑規定，自屬適法。又於原審審理時，審判長詢問：涉及刑法加重、減輕事由，有無其他證明方法要提出？上訴人回答：沒有等語（見原審卷第645頁）。可見上訴人於原審審理時，並未主張應適用上開酌減其刑之規定。原判決未酌減其刑，亦未說明理由，自無理由不備之違法可指。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

  ㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法，而據為上訴第三審之合法理由。

    原判決審酌包括上訴意旨所指參與詐欺集團之程度、所擔任之角色，以及坦承犯行與被害人達成民事上和解之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。以上訴人所犯刑法第339條之4第1項之罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金），原判決所處刑度已屬法定最低度刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

  ㈢按刑事訴訟法第310條第5款規定，有罪之判決書諭知緩刑者，應記載其理由，並未包括未宣告緩刑之情形。

　　依原判決說明：上訴人前因公共危險案件，經判處有期徒刑確定，於民國105年8月12日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯之旨，所處有期徒刑1年，難認符合刑法第74條第1項所定以暫不執行為適當之宣告緩刑要件。且上訴人於原審審理時，並未請求宣告緩刑（見原審卷第646頁）。則原判決未宣告緩刑亦未說明其理由，自不能指為違法。上訴意旨任意指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。至於上訴意旨另指，原審受命法官於進行準備程序時，曉諭上訴人與被害人為民事上和解，可獲得緩刑乙節。惟依筆錄所載：上訴人表明願與被害人和解，盼能從輕量刑，原審受命法官乃詢問上訴人是否願意賠償被害人，進行民事上和解之旨（見原審卷第187、195頁）。並無上訴意旨所指上情，附此指明。

五、綜上，本件上訴意旨，係就原判決量刑（緩刑）職權之適法行使，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  錢建榮

                                  法　官  林婷立

                                  法　官  周政達

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  黃秀琴

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　23　　日