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112年度台上字第2126號

上  訴  人  高嘉壕                     

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年2月7日第二審判決（111年度上訴字第1874號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10205、17633號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違賞法律上之程式，予以駁回。次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件因上訴人高嘉壕於原審已明示僅對第一審判決之刑部分提起上訴。故原審僅就第一審判決關於該部分之量刑是否合法、妥適予以審理。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於上訴人所犯如其犯罪事實欄所載犯行，論處如其附表（下稱附表）所示販賣第二級毒品既、未遂各1罪刑及為相關沒收等之宣告。因上訴人僅對於原判決之刑部分提起上訴，而認第一審於量刑時既已敘明其審酌上訴人所犯2罪經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，附表編號2再依同條例第17條第1項、刑法第25條第2項（未遂）遞減輕其刑後，所處刑度亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，予以維持，上訴人上訴主張應適用上開規定減免其刑，為無理由，而駁回其在第二審之上訴。原判決已詳敘其量刑所憑證據及理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可憑。　　

三、上訴人上訴意旨略以：

(一)原判決對其所犯附表編號2之販賣第二級毒品未遂部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，卻考量其於本案販賣第二級毒品之嚴重危害程度，及本案之具體犯罪情節，認不宜逕予免除其刑，有判決不載理由和理由矛盾之違法。

(二)證人李威志於原審證稱與其見面2次，因時間久遠，無從記得，顯見李威志與其見面不止2次，且基於畏罪之人性，李威志所述自會不實，原判決未調查清楚，即認其所犯附表編號1之販賣第二級毒品既遂部分，無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用，有應調查之證據而未予調查之違法等語。

四、惟查：毒品危害防制條例第17條第1項既有免除其刑之規定，法院是否免除其刑，自有裁量之權。原判決敘明：就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減輕其刑事由，並先依較少之數減輕之，再遞減輕之後，考量其販賣第二級毒品之嚴重危害程度，及該次具體犯罪情節，認不宜免除其刑；李威志雖證稱其先前與上訴人見面2次，但僅民國110年3月17日之見面有與上訴人交易毒品，佐以上訴人自承其與李威志2次見面之時間約在同年2、3月間，無從認上訴人為附表編號1之犯行（犯罪時間為110年1月25日）之前即有與李威志見面交易毒品，難認其該次所販賣之毒品係取購自李威志，而無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。均無不合。上訴意旨係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已說明事項，徒憑己意，指為違法，並非上訴第三審之適法理由。 

五、依上所述，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    112   年    5     月    17    日

                  刑事第六庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  楊智勝

                                  法　官  邱忠義

                                  法　官  洪兆隆

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林怡靚

中　　華　　民　　國    112   年    5     月    19    日