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112年度台上字第1048號

上  訴  人  李啓豪                   

原審辯護人  蔡亦修律師                   

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年12月8日第二審判決（111年度上訴字第859號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第16671號、111年度偵字第4634號），由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人李啓豪經第一審判決論處如其附表一編號1、2所示犯販賣第三級毒品共2罪刑後，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決科刑及沒收部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其量刑及沒收所憑之依據及理由。

三、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審就上訴人所犯各罪分別量刑，並依數罪併罰規定，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，酌定應執行刑之理由，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無違法可言。至適用刑法第59條酌減其刑及宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑或未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。況原判決已於理由內說明不依該條規定酌減其刑，亦不符諭知緩刑要件之理由，尤無違法可言。上訴意旨泛稱原判決未審酌上訴人之犯罪情節及生活背景，而未適用刑法第59條酌減其刑及未宣告緩刑為不當等語，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，自非合法之第三審上訴理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　2 　　日

                  刑事第八庭審判長法　官  何菁莪

                                  法　官  朱瑞娟

                                  法　官  劉興浪

                                  法　官  黃潔茹

                                  法　官  何信慶

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王毓嫻

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　7 　　日