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112年度台上字第1293號

上  訴  人  翁玉芳                     

選任辯護人  孫志鴻律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年12月29日第二審判決（111年度金上訴字第295號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27282號，111年度偵字第491、7860號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決      違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原      判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀      並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則      或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規      定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認      其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人翁玉芳有原判決事實欄所      載違反銀行法之犯行明確，因而維持第一審論處其共同犯      銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑      併諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已載敘認定      犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對於上訴人否認      犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加      指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

  ㈠原判決附表（下稱附表）一編號6至8部分，其基於人情幫助大陸地區人民「林芳」，依指示匯錢給楊温強，其與楊温強不相識，且無生意往來，亦無證據顯示其協助楊温強從事地下匯兌，自不該當銀行法第29條第1項之要件，而無涉犯同法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌。

　㈡附表二、附表三編號1、3部分，其係依同案被告鄭真文（業經判處罪刑確定）之指示匯款，不知鄭真文從事地下匯兌及同案被告謝宜達（業經判處罪刑確定）有無委託鄭真文或其等共同謀議地下匯兌事；另其與謝宜達僅見面1次、未曾對話，亦無業務往來，自無可能知悉謝宜達欲透過地下匯兌匯款之情事，難認彼此間有何犯意聯絡及行為分擔。原判決認其有該部分非法辦理國內外匯兌業務之主觀犯意，似嫌速斷，而有重大疑義。

　㈢其前非法辦理兩岸間匯兌業務，經法院附條件緩刑判決確定，自有警惕，不會再犯，本件確係鄭真文等人所為，其無端捲入本案，至感冤枉。原判決認定其有犯罪所得，未說明依據，有理由不備之違法。

四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

    原判決依憑上訴人之部分供述，證人鄭真文、楊温強、朱家卉、林書弘、楊平和、蘇韋禎、張木松等人不利上訴人之部分證述，佐以卷附相關上訴人與楊温強之微信對話紀錄翻拍照片、鄭真文與謝宜達微信對話翻拍照片、鄭真文與「羅伊伶」之微信對話翻拍照片、網路轉帳明細或存摺封面翻拍照片、匯款申請書或存款憑條影本等證據資料，暨參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，依調查所得，載敘：㈠上訴人坦承自民國106年8月起至107年8月止，使用包括其姨母陳玉平在內之多個大陸地區人民帳戶，作為非法辦理兩岸間之匯兌業務工具，而經臺灣橋頭地方法院於111年2月21日，以該院110年度金訴字第138號判處有期徒刑1年2月，附條件緩刑4年確定（下稱前案），而楊温強證述向上訴人匯兌之期間自108年12月17日至109年5月5日間，可見上訴人於109年2月20日因前案至法務部調查局接受約詢前後，均有為楊温強辦理地下匯兌業務，其中附表一編號1至5部分雖為前案判決效力所及，經第一審不另為免訴判決（此部分已確定），然如同附表編號6以下之交易模式與編號1至5及前案判決所示交易模式均相同，益證上訴人明知本案其所為係辦理地下匯兌業務，㈡相關客戶林書弘、楊平和、蘇韋禎、張木松等雖均稱不認識上訴人，然此僅係因上訴人與鄭真文、謝宜達之內部分工，而由鄭真文、謝宜達實際與客戶接洽，不足為上訴人有利之認定，又鄭真文、謝宜達對於本案違反銀行法之犯行均坦認不諱，上訴人既為其中一份子，且有前揭違反銀行法之相同前科，足認具有非法辦理國內外匯兌業務之犯意，㈢上訴人主導決定本案收受匯兌之匯率與承作換匯業務與否，而與鄭真文、謝宜達等人共同非法從事國內外匯兌業務，期間並指示知情（相關附表二）之同案被告梁武義（業經判處罪刑確定）匯款至客戶指定之新臺幣帳戶，絕非單純受鄭真文之囑託代為匯款，而有辦理匯兌業務行為分擔之事實等旨綦詳，依確認之事實，論以上訴人有所載共同非法辦理國內外匯兌業務罪刑，對於其否認犯罪所持之辯詞，委無可採，亦依卷證指駁甚詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。

五、犯銀行法之罪者，應適用銀行法第136條之1有關沒收犯罪所得之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第1項之估算、第2項之過苛條款等規定之適用。又依刑法第38條之2第1項前段「估算」規定之立法說明，犯罪所得及追徵之範圍與價額之估算並不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，而由法院綜合卷證資料，釋明其合理估算推計之依據，即為適法。

　　原判決關於沒收部分，已敘明：上訴人前案於109年2月20日遭查獲後，仍於同年月24日又為非法辦理國內外匯兌行為，可見其前案從事非法辦理國內外匯兌行為之犯意因遭查獲而中斷，法律評價上於本案因係另行起意為非法辦理國內外匯兌，然客觀上其仍持續與大陸地區人士合作非法辦理國內外匯兌，不法利得非全歸於上訴人，而係上訴人與其餘大陸地區共犯有所分配，較符合常情，依上訴人於前案中自陳其獲利為自所經手之款項中抽取千分之3做為手續費，估算其各次地下匯兌之犯罪所得如附表一編號6、7、8、附表二各編號、附表三編號1、3「犯罪所得」欄所示，合計為新臺幣73,480元，且無被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有損害，無銀行法第136條之1不應沒收之除外情形，故此部分即應依前開規定沒收、追徵等旨，尚無不合，亦無上訴意旨所指理由不備之違法情形。

六、上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為

    原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與

    判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  沈揚仁

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  宋松璟

                                  法　官  楊力進

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳珈潔

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　23　　日