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112年度台上字第1334號

上  訴  人  李明展                     

選任辯護人  柯士斌律師

上  訴  人  劉維翔                   

選任辯護人  林忠熙律師

上  訴  人  蕭建民                     

選任辯護人  王清白律師

上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月4日第二審判決（109年度上訴字第1916號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第2355號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人李明展、劉維翔及蕭建民有其犯罪事實欄一即其附表編號1所載與李松華（另案判刑確定）、楊文富、林宏祈（以上2人業經第一審判刑確定）、張宏嘉、陳煌榮（以上2人業經原審判刑確定）及姓名、年籍均不詳之綽號「炎兄」、「小毛」之成年男子，結夥二人以上為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物貴重木扁柏之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，而依民國110年5月5日修正前森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之規定，分別論處上訴人等結夥二人以上為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物貴重木各罪刑，並就劉維翔、蕭建民部分諭知相關之沒收及追徵，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。原判決對於共同被告李松華、楊文富於警詢時之陳述，如何由筆錄製作之過程加以觀察，認其等接受司法警察調查時所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況，且與其等於法院審理時以證人身分，就有關上訴人等之犯罪事實部分所證述內容不符，而李松華、楊文富於警詢時之陳述，涉及上訴人等有無參與本案犯行，為證明犯罪事實存否所必要，因而依刑事訴訟法第159條之2規定，認該等陳述得作為證據等情，剖析論敘甚詳，是原判決已斟酌卷內資料，詳加說明李松華、楊文富警詢時陳述，如何具備「可信性」及「必要性」等要件，而認有證據能力，核其所為之論斷，於法尚無不合。劉維翔上訴意旨任憑己意，謂李松華、楊文富於警詢時之陳述欠缺必要性及可信性云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決綜合證人李松華、楊文富、林宏祈之證詞，復參酌指認照片、宜蘭縣政府警察局偵辦違反森林法案件現場勘查紀錄暨現場照片、通訊監察譯文、監視器錄影畫面擷取照片，及宜蘭縣大同鄉卑南溪、石頭溪、田古爾溪示意圖，暨車輛詳細資料報表等證據資料，而據以認定上訴人等有結夥二人以上為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物貴重木之犯行，已詳敘其採證認事之理由。並以劉維翔於偵查中供證：係李明展邀約其與蕭建民上山負責把風，其與蕭建民事後各獲得新臺幣（下同）1萬元之報酬，且李明展、張宏嘉上山負責把風等情，與楊文富於偵查中明確指證李明展與其找來之友人負責在路口把風一節，互核相符，參以共同被告張宏嘉於偵查中具結證稱：我有幫李松華把風2、3次，當時與楊文富一起在車上，有遇到李明展、「阿翔」，且在英士橋及其他山上的路邊遇到一些人等語，以及李明展亦坦承其有駕車搭載楊文富前往西瓜園一事，可見上訴人等確有參與上開犯行，因認李明展辯稱：將楊文富載到西瓜園，隨即離開，並未參與本案云云，以及劉維翔、蕭建民辯稱：上山只是去看有沒有人偷木頭，想要向他們拿回扣云云，均屬事後卸責之詞，不足採信；並就李松華、楊文富分別於第一、二審所為證詞，如何不足以資為有利於上訴人等之認定，亦闡述甚詳。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。且其所引用上述劉維翔證詞內容，核與卷內資料亦無不合，亦無李明展上訴意旨所指此部分證詞內容與上開犯行無關之情形。而原判決就上訴人等本件犯行，係以楊文富、李松華、林宏祈、張宏嘉及劉維翔等人之證詞，與上述通訊監察譯文、監視器錄影畫面擷取照片等證據資料，相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑楊文富、劉維翔等人之單一證言，即為上訴人等不利之認定。至原判決另引用劉維翔於偵查中所證稱：「（問：那天是李松華要將他從田古爾溪上游拖的木頭載運下山？）我只有聽到張宏嘉說要從橘子園載運木頭下來，我不知道木頭是從山下下來，橘子園是在明池的下方」等語，以及李松華於106年10月5日偵查中所證稱：我確定把風的人有劉維翔等語，而劉維翔、蕭建民之上訴意旨固執第一審勘驗該日檢察官訊問李松華之錄音光碟內容結果，謂劉維翔、李松華此部分所述係指原判決附表編號2所示劉維翔侵占漂流物犯行部分，而與上訴人等所為本件原判決附表編號1之犯行無涉云云，惟縱認屬實，然上訴人等本件犯行，如上所述，並非專以劉維翔、李松華此部分證詞內容為主要證據，除去該部分之證據，綜合案內李松華、劉維翔其餘供證，及楊文富、林宏祈等人證詞，暨通訊監察譯文、監視器錄影畫面擷取照片等證據，仍應為同一事實之認定，即不影響本件判決之結果。上訴人等之上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執上開無關其判決結果之事由，且未綜觀全案證據，僅擷取卷內李松華、楊文富、張宏嘉、蔡建銘之片斷陳述，作為對自己有利之解釋，並爭執李松華、楊文富、劉維翔證詞及通訊監察譯文等相關證據之證明力，就上訴人等有無本件犯行之單純事實，再事爭辯，且謂原判決僅憑楊文富、劉維翔等人之證詞，並無補強證據，遽認上訴人等有本件犯行，違背證據法則云云，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

五、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又110年5月5日修正前森林法第52條第1項、第3項之罪，關於併科罰金部分，係以贓額之一定倍數作為量定基準。所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額，且贓額之計算，係以原木山價為準，並不以交易價格之市價為準。原判決比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，而依110年5月5日修正前森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之規定，均論上訴人等以結夥二人以上為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物貴重木罪，並於理由內說明如何以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，且敘明：上訴人等於原判決附表編號1所示時、地竊取之扁柏7支，總價為98萬6,642元，扣除生產費用6,000元後，山價為98萬642元，此有卷附行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）111年10月11日羅政字第0000000000號函（下稱後函）暨所附太平山工作站盜竊贓木數量明細表、林木利用材積及總售價計算表、林產處分生產費用查定明細表、森林主（副）產物被害價格（市價）查定書、森林主（副）產物被害價格（山價）查定書在卷可憑，則其贓額應以98萬642元計算之，因而均依修正前森林法第52條第3項規定，對上訴人等各併科贓額10倍即980萬6,420元之罰金，並均諭知易服勞役之折算標準等旨，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，即無違法可言。又第一審判決依據卷內羅東林管處106年11月6日羅太政字第0000000000號函（下稱前函）所載山價47萬8,055元作為贓額，對上訴人等各併科罰金478萬550元，惟原審依其所認定上訴人等本件犯行所竊得扁柏7支之事實，以前函所載「扁柏、紅檜計7支」之市價及山價，與上開認定之事實不符，再向羅東林管處函詢上開扁柏7支之山價，經該處函覆該扁柏7支之山價，因而撤銷第一審判決，採用後函所載之山價內容作為贓額，對上訴人等分別量處較重於第一審判決之罰金刑，於法尚屬無違。又修正前森林法第52條第3項規定：「第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。」原判決既依該規定對上訴人等各併科法定刑最低度刑贓額10倍即980萬6,420元之罰金，則第一審判決對上訴人等所併科上開罰金，顯然低於法定刑，其適用法條既有不當，合於刑事訴訟法第370條第1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦無上訴意旨所指原判決違反該原則之違法可言。再稽諸原審審判期日筆錄所載，審判長已將羅東林管處該函暨所附資料向上訴人等及原審辯護人提示，並踐行告以要旨之程序（見原審卷三第465頁），於法亦無不合。李明展、劉維翔上訴意旨執上開羅東林管處函文，據以指摘原判決此部分量刑不當，且謂原審違反不利益變更禁止原則及平等原則，亦未就該函文踐行合法調查證據程序云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上述說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第三庭審判長法　官  徐昌錦

                                  法　官  林恆吉

                                  法　官  江翠萍

                                  法　官  侯廷昌

                                  法　官  林海祥

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  朱宮瑩

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日