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112年度台上字第1422號

上  訴  人  李佳如                   

選任辯護人  彭成桂律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月15日第二審判決（111年度上訴字第2577號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第11305、13408、15889號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人李佳如經第一審判決依想像競合犯，從一重論處其共同犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪刑及為相關沒收宣告後，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑，駁回其在第二審之上訴。已詳敘量刑所憑之依據及理由。　

三、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為

    人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定

    刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，

    致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已敘明第一

    審判決就上訴人所犯輸入禁藥罪，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，包括上訴人前於民國105年至107年間疑因販售含有西布曲明之產品而遭調查，事後雖經檢察官為不起訴處分，其應已知悉西布曲明為禁藥，販售含有西布曲明成分之產品為法律所嚴禁，卻因利益薫心，不顧社會大眾身體健康，輸入、製造、販賣含有西布曲明成分之禁藥，且虛偽標記為美國加州製造，對外宣稱是合法，誤導一般社會大眾，以為係正當合法之商品，惡性非輕，且其與同案被告詹翊瑄輸入、製造、販賣之禁藥多達數十萬顆，並以網路行銷，有眾多下線為其等販售，利益十分龐大。而其所述成長及家庭情狀，均不足以合理化其犯行等情狀，而為量刑，核屬妥適，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人願自行出售被扣押之不動產，如不足填補應沒收之犯罪所得，將舉債清償。原審量刑未審酌其努力修復損害及提供不動產預納犯罪所得之事實，有所違誤等語。惟查：原判決已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限。又上訴人並非主動提供不動產預納犯罪所得，而係法務部調查局桃園市調查處為保全追徵上訴人之犯罪所得，報請檢察官許可後，聲請扣押上訴人所有之不動產，嗣經臺灣彰化地方法院以110年度聲扣字第10號裁定准予扣押。上訴人已無法自行出售遭扣押之不動產。此部分上訴意旨，係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。至法院加強緩刑宣告實施要點（下稱實施要點），僅供法院是否宣告緩刑之參考，法官仍得審酌個案情節適切裁量，非謂被告一符合實施要點第2點第1項所列12款情形之一，即認應予宣告緩刑。法院未予宣告，即屬違法。原判決已敘明：上訴人為牟不法利益，罔顧他人身心健康，輸入、製造、販賣禁藥及意圖販賣而持有第四級毒品，並虛偽標示產品為美國加州製造之合法商品，嚴重誤導一般民眾。其非因一時失慮犯案，罪質惡性重大，影響國民健康，所為對於法益侵害之程度非低，並無以暫不執行為適當之情形，不予宣告緩刑等旨甚詳，於法尚無不合。上訴人提起第三審上訴，以其無前科，由其家庭、婚姻及生活、成長歷程可知其因接連之情感、環境及經濟壓力而涉案，犯情尚非惡劣。其犯後坦承犯行，配合偵辦，因而查獲詹翊瑄。經此偵審程序之教訓，當知所警惕，無再犯之虞。又其交保後重拾美容工作，獨力養育2名未成年子女，不定期小額捐款回饋社會。倘其入監執行，勢將危及子女的照顧及生活。其符合實施要點第2點第1項第5款「自白犯罪，且態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物證」及第10款「如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境」之規定。其無高度之刑罰必要性，確有暫不執行刑罰之情形。原判決混淆量刑與緩刑制度之關係，漏未審酌其犯後態度、家庭情形及執行刑罰對其家庭、兒童最佳利益所造成之衝擊，亦未考量其與詹翊瑄素行、涉案背景及犯後態度之差異，僅以其犯罪性質及法益侵害之程度非低，裁量不予宣告緩刑，不但違反平等原則及本院111年度台上字第700號判決就聯合國1989年兒童權利公約所為闡釋，並有適用法則不當之違法等語。惟查：原判決理由有關上訴人之犯後態度、家庭情形等情節，均已於量刑時予以斟酌之記載，尚非指法院裁量是否宣告緩刑時不應斟酌此等因子，而係在說明此等因子並無礙於本件不予宣告緩刑之認定。又原審為簡化判決，一併論述上訴人及詹翊瑄不予宣告緩刑之理由，不生違反平等原則問題。另依本院111年度台上字第700號判決意旨，審酌個案有關之一切量刑或緩刑因子時，固應優先考量兒童的最佳利益。然非謂個案兒童最佳利益倘因被告（家長）觸法而受影響，無論被告之罪責是否已達監禁而應使之與兒童分離之程度，法院均應宣告緩刑。原判決已詳敘如何認定上訴人並無以暫不執行為適當之情形，雖未特別就此部分說明，於判決結果不生影響。此部分上訴意旨，核係對原審得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

五、本件第一審判決之沒收部分，不在第二審之審理範圍。上訴人提起第三審上訴，指摘第一審判決關於沒收犯罪所得部分，有所違誤。顯非上訴第三審之合法理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  邱忠義

                                  法　官  楊智勝

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林修弘

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　15　　日