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112年度台上字第1447號

上  訴  人  林宏昌                   

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年1月10日第二審判決（111年度上訴字第1389號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第1082、1530號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林宏昌有如原判決犯罪事實欄所載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：

  ㈠上訴人係與蕭崇明合資購買甲基安非他命，上訴人並未獲利，此由上訴人以通訊軟體LINE向蕭崇明陳稱：「重點是漲翻天」；蕭崇明於第一審審理時證稱：上訴人交給我菸盒時，我沒有打開來看。上訴人沒有得到好處；證人即在場之上訴人女友王純洳於第一審審理時證稱：蕭崇明未檢查菸盒內容物各等語，可以證明。若上訴人販賣甲基安非他命，何須告知買方會漲價，蕭崇明亦會檢查上訴人所交付之菸盒內是否為甲基安非他命才是。又原判決僅以上訴人於警詢時泛稱：我給蕭崇明之甲基安非他命數量就比新臺幣（下同）500元再多一些，我向他收取1,000元等語，並未查明上訴人所交付甲基安非他命之實際重量，遽認上訴人具有營利之意圖，進而認定上訴人有販賣第二級毒品犯行，其採證認事違反經驗法則，並有適用法則不當及理由不備之違法。

　㈡蕭崇明於第一審審理時作證後，向上訴人之友人謝慶雄聲稱：其係與上訴人合資購買毒品等語。上訴人於原審聲請傳喚蕭崇明到庭，原審未依聲請調查，以釐清上訴人與蕭崇明合資購買毒品之情節，逕予裁判，而為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡之違法。

　㈢縱認上訴人有販賣甲基安非他命犯行，惟僅有1次，且數量微少，其犯罪情節輕微，倘科以所犯販賣第二級毒品罪之最低法定刑（有期徒刑10年），猶嫌過重。原判決未適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，有適用法則不當之違法。

四、經查：

　㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

    原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人蕭崇明、王純洳之證詞，並參酌卷附通訊軟體LINE對話紀錄截圖、第一審勘驗筆錄及扣案手機等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯，其係與蕭崇明合資購買毒品，無營利之意圖云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：依上訴人於警詢、偵訊時供稱：向蕭崇明收1,000元，給他500元再多一點的量，以及蕭崇明於第一審審理時證稱：我購買甲基安非他命的對口是上訴人，雙方講好價錢後，是由上訴人拿甲基安非他命給我各等語。足認蕭崇明並非與上訴人合資購買，上訴人應係基於營利意圖而販賣甲基安非他命之旨。原判決所為論斷、說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。此部分上訴意旨指摘：其無營利意圖，並非販賣。原判決論以販賣第二級毒品罪違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。至於上訴人通知毒品漲價及蕭崇明未當場檢驗毒品等節，係毒品交易雙方之互動情況，均不影響原判決認定上訴人有販賣甲基安非他命犯行，無從據為有利於上訴人之認定，此部分上訴意旨猶以其通知漲價及蕭崇明未檢驗毒品為由，任意指摘：原判決採證認事違法云云，同非合法之第三審上訴理由。

　㈡證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第196條定有明文。

　　又依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。事實審法院未依職權或聲請贅為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

　　卷查，蕭崇明於第一審審理時，就其向上訴人購買毒品之經過，已證述明確，第一審審判長並給予上訴人及其辯護人詰問蕭崇明之機會，已難認有再行傳喚調查之必要。至上訴意旨指稱：蕭崇明於審判外另稱，其係與上訴人合資購買毒品，應就此調查云云，既未提出任何證據為必要之釋明，且縱認確有其事，亦不能逕認蕭崇明於審判中經具結所為之證述即為不實，而得據以推翻原判決所確認之事實。原審未依聲請贅為該無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

　㈢刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得就個案情節依職權裁量之事項。

　　原判決已敘明上訴人之犯行，不符刑法第59條酌減其刑規定之理由。又參酌上訴人於第一審進行準備程序時，以員警向其威嚇「承認才不會遭收押」為由，否認其於警詢、偵訊時自白之任意性。經第一審勘驗上訴人之警詢、偵訊錄影（音）檔案結果顯示：員警未曾提及有關羈押情事，亦無任何實施強暴、脅迫、利誘行為等情。且上訴人於警詢時，其神態、語氣均自然。雖曾自白販賣毒品給陳木山、蕭崇明，惟對於警員所提示之部分對話紀錄內容，堅決否認與毒品交易有關；另於偵訊時，檢察官亦無任何實施強暴、脅迫、利誘行為，或有何不當取供之情形。況上訴人並陳稱：警察沒有對我強暴脅迫，我承認販賣毒品等語。上訴人及其辯護人就勘驗結果表示：「沒有意見。」等語各節，有勘驗筆錄及勘驗報告（逐字翻譯警詢及偵訊錄音）在卷可參（見第一審卷第83頁、第101至125頁）。上訴人不惟否認犯行，甚且飾詞卸責，可見其未有悔意。原判決認上訴人之犯罪情狀，並無特殊之原因、環境或背景，於客觀上實不足以引起一般同情，不符刑法第59條酌減其刑之規定，依上開說明，不能指摘為違法。此部分上訴意旨猶指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使

    ，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，

    或單純就犯罪事實有無為爭執，難認已符合首揭法定之第三

    審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  錢建榮

                                  法　官  林婷立

                                  法　官  周政達

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  黃秀琴

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　5 　　日