最高法院刑事判決
112年度台上字第1505號
上列
上訴人因加重
詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年12月5日第二審判決(111年度上訴字第784號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第11276號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人黃俊溢有如其事實欄（下稱事實欄）
所載之加重詐欺取財等
犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑(尚
想像競合犯同法第216條、第211條之行使
偽造公文書罪)，及
諭知未
扣案犯罪所得新臺幣(下同)2,350萬元與謝慶奮共同
沒收(
追徵)之判決，
駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
(一)刑事被告
詰問證人之權利，旨在保障其在訴訟上享有充分之
防禦權，
乃憲法第8條第1項
正當法律程序規定所保障之權利，且為憲法第16條所保障人民
訴訟權之範圍。為確保被告對證人之
詰問權，證人(含其他具證人
適格之人)於審判中，應依
人證之法定程序，到場
具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人(含證人、
共同被告等)於審判外之陳述，依法律特別規定得作為
證據者(刑事訴訟法第159條第1項
參照)，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序(司法院釋字第582號解釋參照)。又
刑事案件中，任何人(包括檢舉人、被害人)於他人案件，除法律另有規定外，皆有為證人之義務，證人應履行到場義務、具結義務、受
訊問與
對質、詰問之義務以及據實陳述之義務。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其陳述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。證人經
傳喚而未於審判時到場者，被告即無從對其對質、詰問，有不利於被告防禦權
之虞(司法院釋字第636、789號解釋參照)。是例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：(1)
事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、
拘提證人到庭之義務(義務法則)；(2)未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡(歸責法則)；(3)被告、
辯護人雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定
調查程序，給予被告、辯護人充分辯明之防禦機會，以補償其不利益(防禦法則)；(4)未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他
補強證據佐證該不利證述之真實性(佐證法則)。符合
上揭合於「詰問權之容許例外」之要件，法院採用該未經被告對質詰問之
證言，始於法無違。卷查，本件上訴人及其原審辯護人於第一審、原審均爭執證人即共同
正犯王友明(業經判處相關罪刑確定)未經上訴人對質詰問之先前陳述，不得作為證據(見第一審訴字卷【下稱第一審卷】第43至44、47至48頁、原審卷第89、91頁)，並於第一審及原審均
聲請與證人王友明對質詰問(見第一審卷第99、156頁、原審卷第93、190頁)。
稽之卷內訴訟資料，第一審僅對證人王友明之戶籍地址(即高雄市○○區○○○路O號OO樓之OO)及
另案先前陳報之指定
送達地址(即高雄市○○區○○○路OOO號O樓之O)送達
傳票而為傳喚，前址經郵務人員送達未果(查無此人)，後址則由該住處大樓人員以受僱人身分代收(見第一審卷第77、78、81、123頁)，
嗣則同時囑託高雄市政府警察局○○○○分局對於戶籍地址送達傳票(寄存送達)及執行拘提未果(見第一審卷第127至149頁)。就證人王友明另案陳報之居所地(即高雄市○○區○○街OOO號OO樓之O)，則未踐行傳喚或拘提程序(見臺灣高雄地方法院108年度審訴字第1036號卷第257頁、
原審法院109年度上訴字第569號卷【下稱影院三卷】第223頁)。嗣上訴人提起上訴後，原審就上訴人及其原審辯護人上開聲請對質詰問乙節，僅依上訴人之原審辯護人陳報之前揭戶籍地址及居所地址進行傳喚，此有卷附刑事準備書狀、原審
審理單批示「住地詳辯護人狀載」及均經郵務人員註記「無此人」或「遷移」而退回之
送達證書可參(見原審卷第93、97、115至125、141至152頁)。對於上開二址，既未依法踐行拘提程序，就證人王友明於另案陳報之指定送達處所(即高雄市○○區○○○路OOO號O樓之O)及其他可能所在處所，則未根據卷內訴訟資料(例如卷附之另案卷證影本)及各種線索(例如臺灣高等法院被告
前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表，及證人王友明另案經判處
緩刑5年，並
諭知緩刑
期間付
保護管束等資料)儘可能查明證人所在，並
依職權踐行傳喚或拘提等程序。原審對於第一審未善盡查明證人王友明所在處所並踐行傳喚及拘提，而違反義務法則乙節，不但未予糾正，且仍未根據卷內訴訟資料及可得依職權調取之資料，查明其可能所在處所，而為傳喚、拘提，且無視上訴人之原審辯護人已於審判
期日表達：「(審判長問：對於辯護人聲請傳訊證人王友明，所提傳訊地址均查無此人而退回，有何意見？)被告說願意透過朋友去找證人王友明出庭」等旨(見原審卷第167頁)，仍逕行證據調查及
辯論程序，致上訴人及其原審辯護人無法對於證人王友明於另案對其不利之供述或其他與案情有關(例如犯罪所得去向)之事項，依法踐行對質詰問權，依上開說明，難認已善盡
事實審法院促成證人到庭接受詰問之義務。
(二)刑事訴訟法第159條之1第2項與同法第159條之3第3款所定被告以外之人於審判外所為之傳聞供述，在詰問權容許例外之前提下，倘符合各該規定所列之
傳聞例外要件，固非不得採為認定被告犯罪事實存否之依據，然前者係規範被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，非
顯有不可信之情況保障，得作為證據；後者則為規範被告以外之人於向
檢察事務官、
司法警察(官)陳述後，因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到，而有客觀供述不能之情況，且具有絕對的特別可信情況保障及認定犯罪事實存否所必要而不可或缺等要件，始得作為證據。二者有別，不容混淆。刑事訴訟法第159條之3第3款
所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必也透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；所謂「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。上開關於構成傳聞例外之要件，係屬訴訟法上之事實，雖以
自由證明為已足，但應由主張該項陳述得為證據之一方先為釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法。
1.卷查，原判決就所援引證人王友明於偵查中所為之陳述，如何得作為認定上訴人有罪之依據，其理由內載敘：證人王友明係設籍在高雄市○○區○○○路O號OO樓之OO，其於前案偵審中陳報之居所地為高雄市○○區○○街OOO號OO樓之O，上訴人之原審辯護人於原審聲請傳喚證人王友明到庭作證，經原審依前述二址傳喚結果，均遭以查無此人或遷移不明為由退回，客觀上已不能到庭陳述並接受詰問，而有刑事訴訟法第159條之3第3款規定之「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情況，因認證人王友明於偵查中所為之陳述，具有
證據能力等旨(見原判決第2至4頁)。不惟將刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，與同法第159條之3第3款所規範被告以外之人向檢察事務官、司法警察(官)陳述後，因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到，足認有客觀供述不能之情況，混為一談，而有理由間相互矛盾及判決適用法則不當等違誤。參之上開說明，原審就證人王友明之所在，既未善盡調查之能事，自難認已透過一定之法律程序或使用通常可能之方式而為調查，仍不能判明其所在，而符合義務法則。則原判決依憑證人王友明先前於另案所為不利於上訴人之不一致陳述，作為認定上訴人犯罪事實之主要依據，自有採證認事違
反證據法則之違誤。
2.卷附偽造之「高雄市政府地政局大寮地政事務所104寮資字第002367號他項權利證明書」之公文書，究否為上訴人所交付，攸關上訴人辯稱其
祇是將王友明介紹給謝慶奮認識，並知道謝慶奮領錢及陪同其存款，然並未參與犯罪
等情，是否屬實。且縱認上訴人確參與本件犯罪，證人王友明所知悉及其供述內容，亦與上訴人參與犯罪之重要情節及關於沒收犯罪所得數額等事實認定，具有重大關係。細繹卷存之另案訴訟資料影本，證人王友明於民國107年10月29日偵查中以被告身分接受檢察官訊問時供稱：「(問：你拿什麼東西去跟蔡張秀鳳借錢？)謝先生(
按指謝慶奮【業經另案判處相關罪刑確定】)有給我1份我不確定是不是土地權狀的文件，是地政事務所的文書。……(問：謝先生是在哪裡將你說的地政事務所的文書交給你？)高雄市○○路○○○街口，跟我說手續他都辦好了，叫我把文書拿去給蔡張秀鳳，叫我跟她借錢」等語(見臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第791號卷【下稱影偵三卷】第92頁)，與其於該另案就共同被告謝慶奮被訴犯罪事實部分，以證人身分於：(1)108年8月20日偵查中證述：「(問：將偽造的他項權利證明書及媒介你及蔡張秀鳳認識之人是否即為上次一起
開庭之謝慶奮？)是阿龍(按指上訴人)開車載我到大寮地政事務所，叫我下車拿1個空白的牛皮紙袋，上車後阿龍再將該不明文件放入牛皮紙袋拿給我，到半路他就叫我下車，我再自己去找蔡張秀鳳，將文件交給她。……(問：為何你107年10月29日偵訊說謝慶奮是在高雄市○○路○○○街口，親自將裝有文書的牛皮紙袋交給你？)當時記錯了，是阿龍跟我約在該處，開車載我到大寮地政事務所」等語(見影偵三卷第186頁)；(2)109年8月6日臺灣高等法院高雄分院審理時證稱：「(問：你記得權狀拿給你讓你要公文封裝的是誰？)應該是阿龍」等語(見影院三卷第238頁)。就偽造之他項權利證明書，究係本件上訴人抑或另案共同被告謝慶奮所交付，前後供述明顯不一。證人王友明上開另案不一致之供述，如何採擷評價，固屬事實審法院關於證據取捨之職權行使，然原判決既認定證人王友明、謝慶奮與上訴人均為本件加重詐取財物及行使偽造公文書之
共同正犯，則另案被告王友明與上訴人處於利害關係相左地位之下，為排除其飾卸諉過他人而造成冤抑，就其前揭於另案偵查及第二審所為之不一致供述，究以何者為可採，自應相互勾稽參照證人即另案被告謝慶奮之供述及其他相關卷證，而為綜合評價，並於判決內詳為說明其理由，始為適法。原判決就證人王友明另案偵查及第二審所為自我供述之齟齬，並未說明如何取捨評價之理由，遽執證人王友明於另案偵查及第二審所為不利於上訴人之上開供述，資為認定上訴人於105年3月25日某時許，交給王友明，再由王友明交給被害人蔡張秀鳳(已歿)等犯罪事實之唯一證據，有理由不備之採證違法。
(三)二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得
宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，仍應負共同沒收之責。依本件原判決事實欄之記載，被害人受騙匯入如原判決附表(下稱附表)一所載之款項合計2,370萬元，王友明依謝慶奮及上訴人之指示，於附表二編號1至13所示時、地提領各該編號所載款項後，再將得款悉數交付上訴人及謝慶奮，嗣上訴人又陪同謝慶奮將款項存入謝慶奮所使用之銀行帳戶內等情(見原判決第2頁)，及理由欄認定王友明獲取報酬20萬元(見原判決第11頁)。倘若
無訛，似認定犯罪所得悉數交給上訴人及謝慶奮後，全部由謝慶奮將款項存入謝慶奮所使用之銀行帳戶內，僅王友明獲取報酬20萬元。上訴人就所謂扣除20萬元後之犯罪所得，是否參與朋分或與謝慶奮享有共同處分權限，攸關上訴人所分得犯罪所得之事實認定及沒收之諭知，與上訴人受憲法保障之訴訟權及財產權均有重要關係，自應詳為調查釐清，始足作為認定此部分事實及是否與如何諭知沒收之依據。卷查，上訴人始終否認就存入謝慶奮所使用銀行帳戶內之款項，有所朋分或具有共同處分之權限，而該等款項既存入銀行帳戶，則其流向即非顯然無法或難以究明。原判決維持第一審就未扣案犯罪所得2,350萬元，諭知上訴人應與謝慶奮共同沒收(追徵)之判決，其理由載敘：(1)證人王友明於另案偵查及審理中證稱：「阿龍」(即上訴人)都會陪其領錢，其領錢後交給「阿龍」，最後1次領錢時，謝慶奮也在車上，其把最後一筆錢交給謝慶奮等語，且上訴人於105年3月26日確有陪同謝慶奮前往銀行將款項存入帳戶；(2)上訴人及謝慶奮均
矢口否認犯行，致無從認定上訴人如何與謝慶奮朋分，也無法認定上訴人獨有處分權限，應認與謝慶奮享有共同處分權限，因而宣告與謝慶奮共同沒收、追徵等旨(見原判決第11至12頁)。似僅因上訴人及謝慶奮均否認犯行，遽認無法或難以查明犯罪所得去向及區別各人分得之數，惟就如何認定上訴人對於主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限等情，並未見調查究明，且未於理由內說明其論斷，有應於
審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
三、以上或為
上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院
更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 林瑞斌
法 官 蔡新毅
法 官 林海祥
法 官 吳秋宏
書記官 張功勳
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日