最高法院刑事判決
112年度台上字第1788號
選任辯護人 陳樹村律師
黃政廷律師
上 訴 人 陳毅嘉
選任辯護人 王仁聰律師
陳志銘律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月31日第二審判決（111年度金上訴字第310號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第24071、25211號，110年度偵字第4745號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
壹、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
貳、本件原審審理結果，認定上訴人張彩淳、蔡文正（以上2人，下稱張彩淳等2人）、陳毅嘉（以上3人，下稱上訴人3人）有原判決事實欄（下稱事實欄）
所載違反銀行法之
犯行明確，因而撤銷第一審關於張彩淳違反銀行法、蔡文正及陳毅嘉部分之
科刑判決，並變更檢察官
起訴書所引銀行法第125條第1項後段之起訴法條，改判論處張彩淳
法人行為負責人共同犯銀行法同條項前段之
非法經營銀行業務罪刑；蔡文正、陳毅嘉與法人行為負責人共同犯銀行法同條項前段之非法經營銀行業務罪刑；並就張彩淳部分為相關
沒收、
追徵之
宣告。均已敘明其調查、取捨
證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。對於張彩淳、陳毅嘉否認犯行之辯詞及所辯各語認均非可採，亦依調查所得證據詳加論述。所為論斷說明，有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
一、張彩淳部分：（一）依本院108年度台上字第2564號、109年度台上字第3715號判決意旨，「3 年招攬投資22人」、「10個月招攬投資9 人，金額新臺幣（下同）5,195萬元」之情形，均認定非銀行法第29條之1規定之吸金行為。本案就招募
期間、人數、金額觀之，並無原判決所指「為了能夠吸收到更多資金，不斷積極向外擴張，而向不特定之多數人違法吸收社會資金」一事，更與實務上所見對社會廣大不特定投資人造成難以預測危害，或對國家整體金融秩序造成廣泛負面影響之大規模吸金行為，顯然有別。而且其中4人（李海倫、巢義信、柳嘉風、林孟君）並非投資霖威貿易股份有限公司（下稱霖威公司）「代採投資商品」方案（下稱代採投資方案），而係以借貸、保證之意思簽訂契約，扣除該4人之投資金額，僅剩3,550萬元。原判決就霖威公司向李海倫等13人招募投資之行為，適用銀行法第29條之1規定，認定霖威公司非法經營銀行業務，與本院過去案例相較，違反平等原則及
論理法則，並有不適用法則或適用不當之違誤。（二）霖威公司係以經營網路平台及電視購物頻道銷售九排梳及行李箱等產品為業務，係 「以營業實績賺取利潤、充實資本」之公司，
而非銀行法第29條之1所規範之地下投資公司。又上訴人3人於3年6個月期間（民國104年9月間起至108年2月間止），僅向13人告知、招募投資方案，該13人與上訴人3人間並具有一定信賴情誼關係，依一般社會通念或一般價值判斷，均難認其係經營收受存款業務。（三）其收受投資款項係為擴充霖威公司銷售通路，且將收受的投資款用於霖威公司之事業，並無「經營收受存款業務」之主觀犯意。原判決認定其構成本罪，並未說明其有何主觀犯意之證據及理由。（四）原判決一方面認定霖威公司非法經營銀行業務，一方面又援引其所供述：「收受投資款項係為擴充霖威公司銷售通路」等語，進而認定其「將收受之投資款用於霖威公司之事業」。是原判決關於其是否有「經營收受存款業務」之主觀犯意，理由前後矛盾。（五）其於原審判決後，已與林孟君進行協商，林孟君願就本案所導致之損失，與其以200萬元簽立
和解意向書（已先給付部分和解金18萬3,486元），表示不再追究其民、刑事責任，給予其
緩刑、輕判之機會等語。此為原判決量刑未及
審酌之事項。
二、蔡文正部分：（一）本院109年度台上字第4788號判決，就該案被告吸收特定11人款項
等情，仍
諭知無罪。而依本案檢察官起訴書所載，經由其引薦予張彩淳之投資人僅錢曾素珍、陳麗盞、劉議穗、巢義信、許瀚員、蔡漢棠、劉夏芸共7人，實難認已對社會
公眾資金或國家整體金融秩序造成損害，自非違法吸金所欲規範之範圍。原判決認定其參與經營收受存款業務，擴張及於特定多數人，違反罪刑法定主義。（二）原判決欠缺
補強證據，逕以巢義信、蔡漢棠及許瀚員之
證言，作為認定其有罪之唯一證據。（三）其引薦親友投資，不符合「多數人」或「不特定人」之
構成要件。其僅向「特定人」為之，人數僅有1至2人，未達數量廣泛而具大眾性，致可達於影響國家經濟秩序之程度，且所收受存款之時間及金額，依社會通念或一般價值判斷，亦難認係經營收受存款業務；又其引薦予張彩淳之行為係偶發、零星之特定情形，並非
意圖反覆從事同種類之行為，即與該本件犯罪構成要件有間。（四）霖威公司自104年起即有起訴書所指之代採投資方案，其
斯時擔任警察一職，至106年9月退休始至霖威公司擔任行政協理，除無實權且非公司法第8條規定之公司負責人外，對於霖威公司之投資方案，並無任何實際參與收受款項或吸收資金之行為。（五）其於本案最多引薦1至2親友，其餘投資人與其並不相識。劉議穗、劉夏芸係
告訴人許瀚員自行招攬，其等已於原審審判
期日到庭證稱明白。原審就上開對其有利之證言，未說明何以不足採信之理由。（六）其辯護人於原審
聲請傳喚證人許瀚員、錢曾素珍（下稱許瀚員等2人），以證明其對霖威公司業務不熟及許瀚員為公司實際經營者等情。惟原審審判長僅於最後1次庭期表示許瀚員等2人於第一審已經傳訊，詢問是否仍有傳喚必要，並要求其捨棄聲請傳喚等情，有證據調查未盡之違法。（七）其為張彩淳配偶，並無前科，於106年9月始由公職員警退休，目前月薪僅3萬餘元，如因而入監服刑，無法代償張彩淳積欠借款人款項。其僅認識本案之巢義信、蔡漢棠（配偶為黃淑惠），並均與其等達成和解。與蔡漢棠和解部分，係由黃淑惠出面和解，已履約匯款，黃淑惠並表示不再追究其刑責。張彩淳則已給付部分借款人金額，並向原審陳報。原審判處其
有期徒刑1年10月，違反比例、
罪刑相當原則。
三、陳毅嘉部分：（一）原判決理由欄，一方面認定上訴人3人招攬投資之對象，雖係向具有特定身分之親友所為，而非向不特定之人招攬投資，然向「特定對象之多數人」吸收資金，仍屬銀行法第29條之1
所稱之「多數人」等語，另一方面又認定上訴人3人等係向「不特定之多數人」招攬投資。原判決就銀行法第29條之1有關收受投資對象之論述，前後矛盾。（二）依本院108年度台上字第2564號、109年度台上字第4788號、109年度台上字第5521號、109年度台上字第3715號判決（下稱本院4則判決）之見解，認為人數不多的吸收資金案件，不符合銀行法第29條之1規定之要件。本件「投資代採要約書」之前身為霖威公司擴充計劃之要約書，而該擴充計劃僅是要吸收資金1千萬元，且只針對特定之少數人為之，故上訴人3人自始至尾皆未有以「多數人」為吸金對象之犯意。事實上亦證明張彩淳僅向本案之13人簽立投資代採要約書，此與銀行法第29條第1項所規定之立法意旨不符，原判決就此所為認定，有所不當。（三）本案與霖威公司簽訂代採投資契約之投資人即原判決附表（下稱附表）一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示13人，但李海倫、許瀚員、巢義信、蔡漢棠及柳嘉風均屬上訴人3人認識或具有親友關係者，呂文婉為霖威公司之員工，是該6人應屬「特定多數人」之範疇。倘依社會上一般價值判斷，向特定對象之6人吸收資金 ，是否該當原判決所謂「向相對較少之人吸收大額存款」之情形，已有疑義。倘將上開6人扣除，則所謂「不特定多數人」僅有7人，亦難認屬 「廣泛向一般投資大眾吸收小額存款」之情形。（四）依原審認定之犯罪事實，無論係人數或金額，均與實務上典型之非法吸金情形不同，是否與非法吸金罪之構成要件相符，非無研求之餘地。（五）本件並無任何組織性，亦即並無任何從業人員、代銷公司、業績獎金、服務費之發放或公開大型說明會之情形，與一般常見以華而不實之噱頭，吸引社會大眾注入資金，再以後金養前金之方式，誘使社會大眾注入更多資金，最後捲款潛逃導致社會大眾血本無歸之非法吸金情形，明顯不同。上訴人3人之所以招攬本案投資人投資霖威公司，係為霖威公司籌措貨款資金，並非經營霖威公司以進行「吸收資金之業務」。是依霖威公司之組織性及上訴人3人之招攬行為，與實務上典型之非法吸金情形不同。綜上，原判決有理由矛盾及適用法則不當之違法。
肆、銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，
乃有上開法條之增定，用杜爭議。是該條所稱之「多數人」自包括「具有特定對象之多數人」在內，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該經營存款業務之人並非以營業實績賺取利潤，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。又該條所稱之「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應
參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。倘所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，
堪認係經營業務者，即足相當，所欲保護
法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會
態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資，始足以構成侵害。
伍、原判決係綜合陳毅嘉之
自白、張彩淳及蔡文正之部分供詞、證人即被害人施錦玟、李海倫、張麗琴、許瀚員、劉夏芸、劉議穗、呂文婉、錢曾素珍、陳彩彤（原名陳麗盞）、巢義信、蔡漢棠、林孟君、柳嘉風、證人蔡政融、趙珮君等人之證言、代採投資要約書、經濟部商工登記公示資料查詢服務公司基本資料等證據資料，而為上訴人3人確有事實欄所示違反銀行法犯行之認定。並說明：（一）本案為霖威公司為大量進貨壓低成本之銷售事業，而吸收投資人款項。惟霖威公司非依銀行法所組織登記之銀行，亦非經營銀行業務，所推出之「代採投資商品」方案，性質屬投資契約，投資款項之資金均匯往霖威公司。如何應受銀行法第29條之1之規範。（二）本件「代採投資商品」方案，其約定或發放予投資人紅利，經計算其年息利率之結果，分別為18％、24％、30％，參酌案發當時臺灣銀行104年至107年間之1年期定存利率為年息1.09至1.38％間，是上開各投資方案與投資人「約定」或「給付」之報酬率，已為該年定存利率13倍以上。是在案發時銀行低利率之情況下，上開各投資方案以給付超過定存利率13倍之上紅利之名義，當足以吸引投資大眾投入金錢。「代採投資商品」方案「約定」或「給付」之紅利均確有顯著之超額，而給與本金顯不相當之報酬。（三）上訴人3人於104至107年間，以投資名義招募投資人而擴張投資對象，其收受存款的時間近3年之久，投資人數有13人，每一投資人投資之金額100萬元至500萬元不等，總吸金金額達5,185萬元。以此投資人數及規模，依社會上一般價值判斷，縱上訴人3人各自認識部分投資人或有親誼關係，仍屬經營業務，而該當於銀行法第29條之1所稱之「多數人」等旨。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，並不違背
經驗法則與論理法則，亦無陳毅嘉上訴意旨（一）所指理由矛盾之可言。張彩淳等2人之上訴意旨（一）及陳毅嘉上訴意旨（二）分別引用之本院4則判決，就有關銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」之闡釋，與原判決之見解並無不同，僅因其等案例事實與原判決有異而生不同之判決結果。無上訴人3人所指摘不適用法則或適用不當、違反罪刑法定主義、認定事實不當之違法。又原判決並非僅以巢義信、蔡漢棠、許瀚員之證言，即行認定蔡文正之犯行，並無蔡文正之上訴意旨（二）所指欠缺補強證據之情形。至張彩淳上訴意旨（二）、蔡文正上訴意旨（三）及陳毅嘉上訴意旨（三）至（五）主張其等所為不符合銀行法第29條之1所指之收受存款業務，並非違法吸金各等情，係就原判決已經論斷說明之事項，重為事實爭執，並非第三審上訴之適法理由。
陸、原判決事實認定：上訴人3人均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，而霖威公司並非依銀行法組織登記之銀行，竟共同基於違反銀行法非法吸收資金經營銀行業務之
犯意聯絡，自104年起為事實欄二所載違法吸收資金之行為等情，並說明：（一）張彩淳係霖威公司之總經理，並主導該公司之全部業務決策及執行，復將該公司向被害人所收受之投資款項統籌、運用於公司營運業務。其身為公司實際負責人，且有參與決策、經營，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務罪」之構成要件。（二）蔡文正為張彩淳前夫（2人於108年4月1日離婚），曾任職警察，自本案第1筆投資（即如附表一編號17所示）之104年9月10日前某日起，即與張彩淳共同招攬多數人加入霖威公司投資方案，並於106年9月警察退休後，至霖威公司擔任管理部協理，負責該公司人事業務管理及招攬多數人加入霖威公司投資方案，並知悉張彩淳、陳毅嘉亦有邀約投資。是蔡文正就霖威公司提出之「代採投資商品」方案，應與法人負責人即張彩淳間，共同負非法經營銀行業務之責任等旨。所為論斷，已敘明張彩淳等2人所為如何具備銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務之主觀犯意及客觀行為之理由。又原判決綜合卷內證據資料，已記明足資認定蔡文正為本案共同
正犯之論斷，縱未就本案之投資人是否均認識蔡文正、哪些投資人由蔡文正招攬等情予以辨明，既於判決結果不生影響，自無蔡文正上訴意旨所指理由不備之違法。張彩淳上訴意旨（三）、（四）及蔡文正上訴意旨（四）、（五）之所指，或置原判決明白論斷於不顧，持憑己意而為指摘，或就原審採證認事職權之適法行使及事實枝節，再為爭執，同非第三審上訴之適法理由。
柒、
事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於
審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證人已由法官合法
訊問，且於訊問時予
當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明定。原判決綜合卷內證據資料，已足認蔡文正確有違反銀行法之犯行。事證既明，欠缺調查之必要性，原審未再就蔡文正對霖威公司業務是否熟悉、許瀚員是否為霖威公司實際經營者等情，進行無益之調查，並非調查未盡。況許瀚員等2人於第一審均已到庭作證，行
交互詰問，陳述明確，並予蔡文正及其辯護人詰問之機會，由其辯護人行使
詰問權；蔡文正及其辯護人在第二審復已明白表示捨棄再行傳喚許瀚員等2人之聲請，均有審判筆錄
可稽。蔡文正上訴意旨（六）執以指摘原判決有證據調查未盡之違法，亦非上訴第三審之合法理由。
捌、刑之量定，係實體法上賦予法院得
依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在
法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯
失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就蔡文正所犯之罪部分，已說明先依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，復另就張彩淳等2人所犯，以其等行為責任為基礎，依刑法第57條規定，分別綜合審酌張彩淳等2人之
犯罪動機、目的、手段、品行、
智識程度、家庭生活經濟狀況、所生危害程度（違法吸收資金之金額高達5,185萬元）、
犯後態度（均否認犯行；除返還被害人劉議穗300萬元及呂文婉200萬元外，大部分之被害人所受損害仍未獲得填補；被害人李海倫、巢義信及柳嘉風則具狀表示已與張彩淳達成和解、不再追究，請求給予張彩淳緩刑宣告）等一切情狀，分別量處張彩淳有期徒刑4年、蔡文正有期徒刑1年10月。並說明張彩淳所宣告之刑不符合緩刑要件，蔡文正之犯罪情節並非輕微，並無以暫不執行為適當之情形，均不予宣告緩刑等旨。於法核無違誤。審酌銀行法第125條第1項關於有期徒刑之法定刑度為3年以上10年以下，原判決關於張彩淳等2人之宣告刑，已經偏低。至於其等與本件被害人是否已經達成和解；達成和解之後，有無具體履行和解條件、如何履行、被害人有無表示不追究民、刑事責任等情，固可納入其犯罪後態度之判斷因子，惟以本案被害人達13人、所涉投資金額龐大，此等判斷因子勢必於相當期間，處於浮動狀態，原判決亦非僅以此等情狀作為量刑之唯一依據，自無從執此指摘原判決量刑違法。況本院為
法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，判斷其
適用法律有無違誤，不及於當事人、辯護人於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，據為第三審上訴之理由。張彩淳上訴意旨（五）、蔡文正上訴意旨（七）之所指，或係於原審判決後，提出於第二審未曾主張之新事實、新證據，或係就原審量刑職權之適法行使，徒憑己見而為指摘，均非適法上訴第三審之理由。
玖、其餘上訴人3人之上訴意旨，或就原判決已說明之事項，徒憑己見而為指摘，或對於不影響原判決結果之事實枝節，重為爭執。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。應認上訴人3人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 洪兆隆
法 官 楊智勝
法 官 邱忠義
法 官 鄧振球
書記官 林修弘
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日