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112年度台上字第1817號

上  訴  人  李建信                     

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年12月29日第二審判決（111年度上訴字第571號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15450號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李建信有其事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣（下同）5萬5,000元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役之折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人否認有違反前揭條例犯行，辯稱其係購買槍管卡彈之系爭槍枝供觀賞之用，既不能正常發射子彈，應不具殺傷力等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨仍謂：系爭槍枝於購買之初即有卡彈，警方係交由非鑑定單位之鐵工廠負責人林榮三以破壞槍管方式取出卡彈，所送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定之槍枝已非原始狀態，故所出具之有殺傷力鑑定書自不具證據能力，原審據其成立前開犯罪之認定，係屬違法。

三、惟查：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。如本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。原判決已於理由二中詳予說明如何依據上訴人於警詢及偵查中自承曾持用系爭槍枝擊發子彈1顆，即發生卡彈等語，並經證人即員警林伯寓於第一審時證述，其於查扣系爭槍枝時原以為槍管有阻鐵，但又發現槍枝彈匣內裝有子彈，直覺上即認為槍枝可以擊發，故予以查扣，並發現槍管原來係卡彈，即表示槍枝曾經射擊，嗣將槍枝攜往鐵工廠請證人林榮三以鑽頭將子彈取出送刑事警察局鑑定；在取彈過程中有請上訴人在場確認並未傷及槍管，且全程並拍照存證等語，核與證人林榮三於第一審時證述其於取彈時如何小心翼翼，並未傷到槍管等語相符。參以一般槍枝係必定因擊發之高速動能始會產生卡彈情形，否則以通槍管即可排除阻礙，而上訴人前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪紀錄，對於槍枝之結構、使用方式並不陌生，自不可能花費2萬元高價購買1把卡彈之槍枝僅供觀賞之用。另由查獲警員負責將卡彈取出之行為只是送鑑定前之前置作業，與刑事警察局取彈方式無異，不會影響是否具有殺傷力之認定等情，因而認定上訴人成立上開犯罪。所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則之違誤。上訴意旨仍係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指為違法，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。  

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  李麗珠

                                  法　官  黃斯偉

                                  法　官  謝靜恒

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳廷彥

中　　華　　民　　國    112   年    5     月    15    日