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                                   112年度台上字第1922號

上  訴  人  何承恩                     

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月13日第二審判決（111年度上訴字第3358號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36094、40155號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人何承恩有如第一審判決犯罪事實欄所載，販賣含混合二種以上第三級毒品（4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分）及一種第四級毒品（硝西泮即耐妥眠）成分之咖啡包犯行，因而依想像競合之例，從一重論上訴人以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（累犯），量處有期徒刑3年8月，並諭知相關之沒收。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審之量刑，而駁回其在第二審之上訴。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決形式上尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人所犯本案應依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，經先加後減後，第一審以其責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（包含其犯後態度良好），量處有期徒刑3年8月（若未依累犯規定加重，其最低刑度為3年6月），應予維持之理由（見原判決第4頁），既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，核屬原審量刑職權之適法行使，並無違法。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅略以：請審酌其犯後自始坦承犯行，態度良好，再予從輕量刑等語，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　4 　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  謝靜恒

                                  法　官  李麗珠

                                  法　官  黃斯偉

                                  法　官  王敏慧

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳廷彥

中　　華　　民　　國    112   年    5     月    8     日