最高法院刑事判決
112年度台上字第1928號
上列
上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年2月7日第二審判決（111年度上訴字第1013號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20370號，111年度偵字第1888號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人林哲賢有如第一審判決事實欄（下稱事實）一之（一）
所載，以新臺幣（下同）2萬元之價格，販賣含
第三級毒品（4-甲基甲基卡西酮）成份之咖啡包100包予張明華、事實一之（二）所載，以1公克2000元之價格，販賣1至2公克之第三級毒品愷他命予閻冠宇（尚未收取價金）之
犯行，因而論上訴人以販賣第三級毒品2罪，分別量處
有期徒刑3年11月、3年6月，定應執行有期徒刑4年8月，並
諭知相關之
沒收、
追徵。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審之量刑，而駁回其在第二審之上訴。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存
證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、
上訴意旨略以：伊自始坦承犯罪，固經原審以毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然伊無任何犯罪前科，一時失慮始為本件犯行，應處以低度刑為
適當，原判決未依刑法第59條
酌減其刑，
駁回上訴人之第二審上訴，量刑偏重，
難謂符合刑法衡平原則之內部界限等語。
三、惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上
足以引起一般同情，認為即使
予以宣告法定最低度刑，
猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定（含
定應執行刑），同屬法院得
依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在
法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑（含定應執行刑）亦無違公平、比例、
罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：販賣第三級毒品罪之法定本刑（7年以上有期徒刑，得
併科罰金）並無過重之處，已難認有何
情輕法重之情。況上訴人所犯2罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度(有期徒刑3年6月以上），更難認具可憫恕之處。至素無前科之個人品行情況、坦承犯行、悛悔
與否等
犯後態度，均與犯罪之特殊原因與環境
等情，欠缺直接關聯性，縱因一時經濟困頓，鋌而走險販毒營生，亦違一般國民社會感情，客觀上更無足以引起同情之處，並無刑法第59條所定酌減其刑規定之適用。並說明第一審以上訴人之責任為基礎，
審酌刑法第57條各款情狀（包含情節輕重及個人狀況等），就其販賣第三級毒品2次犯行，分別量處有期徒刑3年11月、3年6月，並審酌各項定應執行刑因素，給予卹刑優惠，定應執行有期徒刑4年8月，所定之刑均未逾法定刑度之範圍（即
法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（即法律之
內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，應予維持之理由（見原判決第4至6頁），核無違誤，自不得任意指為違法。上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執陳詞，對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之
首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 王敏慧
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 5 月 8 日