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                                   112年度台上字第1933號

上  訴  人  游曜華                     

選任辯護人  洪家駿律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年2月9日第二審判決（111年度金上訴字第3009號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16984號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人游曜華有第一審判決犯罪事實欄所載，提供其所申設之國泰世華商業銀行帳戶（帳號詳卷）予「李浩翔」所屬詐欺集團，待告訴人黃如銨受騙陷於錯誤，將款項匯入上開帳戶後，「李浩翔」再偕同上訴人臨櫃提領，上訴人因此獲取報酬之參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財罪（下稱加重詐欺取財）及洗錢犯行，因而依想像競合之例，從一重論其以加重詐欺取財罪（累犯），量處有期徒刑1年4月，並諭知相關之沒收、追徵。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷第一審所量處之刑，改判有期徒刑1年3月。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。　　

二、上訴意旨略以：

  1.伊前所犯毒品、竊盜等案件之犯罪態樣、罪質及侵害程度均與本案有別，難認伊有司法院釋字第775號解釋意旨所示，應依累犯規定加重其刑之必要，原判決就此亦未說明，遽依累犯規定加重其刑，對於上訴人過苛。

　2.原判決漏未審酌，伊並非實際從事詐欺行為之人，亦未自告訴人處獲取任何利益，係一時不察犯下本案罪行，犯後深具悔意，已與告訴人達成和解，違反義務及侵害法益程度均屬輕微，家中有身心障礙之子女必須扶養，是以伊雖有工作，但經濟狀況並不寬裕等情，所量刑度明顯違反公平與罪刑相當原則，顯有過重等語。

三、惟司法院釋字第775號解釋意旨，謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院應依上開解釋意旨，依職權就該個案裁量是否加重最低本刑，此與其前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。又刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量。而上開裁量若均無濫用其職權，及與公平、比例及罪刑相當原則無違時，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人因竊盜、毒品等案件於本案成立累犯，再犯之本案亦屬侵害他人財產法益之罪，依累犯規定加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違。其參加詐欺集團，分擔提領贓款及洗錢工作，助長原已猖獗之詐騙歪風，對社會治安危害程度重大，在客觀上並無足以引起一般同情之情形，無從適用刑法第59條酌減其刑。爰以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，另考量其於原審審理中坦承犯行，終知悔悟，並與告訴人成立調解，獲得對方原諒，撤銷第一審所量處之有期徒刑1年4月，改量處有期徒刑1年3月（見原判決第3至5頁），核原判決依累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨無違，且所量處之刑，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無量刑過重之情形，並無違誤。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　4 　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  謝靜恒

                                  法　官  李麗珠

                                  法　官  黃斯偉

                                  法　官  王敏慧

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳廷彥

中　　華　　民　　國    112   年    5     月    8     日