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112年度台上字第1963號

上  訴  人  吳偉銘                     

選任辯護人  蕭仁杰律師

上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月22日第二審判決（112年度上訴字第30號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第27094號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳偉銘有如原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審關於論處上訴人殺人未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：

　　上訴人與告訴人即被害人謝○○係夫妻，其雖一時情緒失控，而以毛巾緊勒告訴人頸部，惟僅約10餘秒，時間短暫，並非長時間，不會發生死亡結果。此參酌第一審審理時勘驗現場錄影檔案光碟結果顯示：告訴人倒地後，上訴人即將勒住告訴人頸部之毛巾抽離，且告訴人係自行站起來走入臥室等情。可見告訴人並無立即生命危險、亦無加以救護之必要，益足證明上訴人主觀上僅係基於傷害或恐嚇告訴人之意思而為，並無殺人之犯意。原判決誤認上訴人於告訴人失去意識可能會死亡之情形下，並無任何中斷阻止發生死亡結果之意思及行為，且未綜合審酌告訴人之傷勢、上訴人與告訴人之關係、衝突起因等情，逕認上訴人主觀上具有殺人之不確定故意等情，其採證認事與卷證不符，且有理由不備、矛盾之違法。

四、經查：

　　證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

　　又刑法第13條第1項規定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。可見不論為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。再殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，而加害人主觀上有無殺人犯意，應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、加害人下手之部位、用力之程度、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是否為致命部位等一切情狀，本於經驗法則及論理法則，綜合判斷而為認定。

    原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人即

    告訴人之證詞，並參酌卷附現場監視器錄影檔案光碟、檢察官勘驗筆錄、第一審勘驗筆錄、擷圖、監視器錄影畫面翻拍照片、告訴人頸部勒傷照片等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯：其無殺人犯意云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：依現場監視器錄影光碟所示：上訴人以雙手各執毛巾一端，迅即套住告訴人頸部，用力纏繞交叉緊勒踹，並拉至地板，持續用力緊勒告訴人頸部，再以毛巾猛力翻甩告訴人頭部，致告訴人失去意識，癱躺在地雙腳抽動而後不動等情。衡諸頸部為人體極脆弱之部位，以毛巾緊勒他人頸部，將使之缺氧、窒息、猛力翻甩，有導致他人發生死亡結果之高度可能，上訴人於主觀上應有所預見，仍執意為之，顯見其對告訴人如因此發生死亡結果亦不違背其本意。且告訴人倒地不動後，上訴人在旁雙手插腰冷眼旁觀，未對告訴人為急救，或撥打電話呼叫救護車，顯然對告訴人因此死亡，並無任何中斷阻止之意，益顯其主觀上具有殺人之不確定故意。又於告訴人甦醒後，上訴人未再為攻擊行為，可見公訴意旨所指上訴人主觀上有殺人之確定故意一節，尚有誤會之旨。至上訴意旨所指上訴人與告訴人係夫妻、勒頸時間不長及告訴人傷勢非重等節，不能逕認必無殺人之不確定故意。原判決所為論斷，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。又依第一審勘驗筆錄所載：……告訴人雙腳無力踢踹幾下後伸直，即無任何反應。上訴人見狀站起，雙手快速用力向上拉扯告訴人頸部毛巾，將無反應之告訴人上半身拉起，上訴人疑似因右手毛巾鬆脫，再致告訴人上半身落地，告訴人均無任何反應。上訴人見狀即放落毛巾並後退一步，雙手插腰觀察告訴人等情（見第一審卷第284頁）。可見上訴人於告訴人初次倒地後，仍用力勒拉告訴人頸部之毛巾，原判決採為不利於上訴人認定之依據，於法無違。至於告訴人再度倒地後，上訴人鬆脫毛巾及嗣後告訴人起身等節，均係上訴人實行殺人犯行後之情狀，尚難逕採為上訴人行為時犯意之有利認定。原判決所指上訴人未對告訴人急救或撥打電話呼叫救護車，而為不利於上訴人之認定乙節，既與卷證相符，且不悖經驗法則。上訴意旨指稱：上訴人於告訴人倒地即放鬆毛巾、告訴人係自行站起，可見其無殺人犯意。原判決逕認上訴人有殺人未遂犯行，不符證據法則，且有理由不備、矛盾之違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  錢建榮

                                  法　官  林婷立

                                  法　官  周政達

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  黃秀琴

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日