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112年度台上字第1999號

上  訴  人  陳佳宏                     

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月9日第二審判決（111年度上訴字第4855號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第4410號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳佳宏有如其事實欄所載之未經許可持有非制式手槍犯行，因而維持第一審論處上訴人犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪刑，暨諭知併科罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其憑以認定的證據及得心證之理由。對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採取，並於理由內詳為指駁。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事存在。

三、上訴意旨略以：

  ㈠上訴人於民國110年2月10日第1次及第2次警詢時，因毒癮發作，致精神不濟，其所為之供述，欠缺任意性，不具證據能力，不得採為認定犯罪事實之證據。原判決逕採取上述上訴人於警詢之自白，而為不利於上訴人之認定，其採證認事違背證據法則。

  ㈡卷附上訴人住處監視錄影畫面翻拍照片（下稱監視錄影照片）顯示，綽號「阿清」之孫粮錠於110年2月9日晚間10時15分許，進入上訴人住處，並於同日晚間10時38分許，步出1樓大門，其於離開時，僅將大門輕靠而未關上。旋於同日晚間10時40分許，臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）警員即自1樓大門進入。可見孫粮錠與松山分局警員共同栽贓上訴人，由孫粮錠進屋，於未經上訴人同意之情況下，逕自將扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000，下稱扣案槍枝）置放在上訴人之床上。應傳喚孫粮錠到庭作證，以及將扣案槍枝囑託鑑定其上指紋、DNA，以調查、究明扣案槍枝是否孫粮錠持至上訴人住處，以及上訴人是否同意扣案槍枝暫放。原審未能調查上情，率認上訴人有未經許可持有非制式手槍犯行，有調查職責未盡之違法。

四、惟查：

  ㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

　　原判決說明：第一審勘驗上訴人110年2月10日第1次、第2次警詢及同年3月26日第3次警詢筆錄錄音光碟結果顯示，第1次警詢時，警員最後係詢問「毒品跟槍枝都你的嗎？」僅係就扣案物歸屬與上訴人確認；第2次警詢時，警員詢問上訴人扣案槍枝藏放之位置、來源，上訴人答稱：是其堂哥李添福的等語，未見上訴人於第一審、原審審理時所辯「其先回答扣案槍枝為『阿清』所有後，筆錄錄音中斷，上訴人嗣後方改稱為其堂哥」之情形；第3次警詢時，警員則係就上訴人供出槍枝之來源為李添福一節，進一步追查及質問上訴人。而上訴人各次警詢時之陳述，無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供，或錄音未連續之情，當具有任意性，而有證據能力等旨。至上訴意旨所指，上訴人於警詢製作筆錄時，因毒癮發作，致精神不濟等節，係於第三審上訴主張新事實、新證據，而非依據卷內資料，具體指摘原判決認為上訴人於警詢之自白有證據能力，究有如何違背法令之情形，自難資為第三審上訴之適法理由。

　㈡證據之取捨、證明力判斷與事實的認定，均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。

　　刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者。又倘該證據在客觀上已不能調查者，亦即其調查在客觀上具有相當困難而無從加以調查者，依同法第163條之2第2項第1款規定，應認為不必要。

　　原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以卷附之供述證據及非供述證據，經相互勾稽，因而為前揭犯罪事實之認定。並就上訴人辯稱：扣案槍枝係「阿清」與警員共同栽贓等詞，詳為指駁：上訴人所提出其住處門口監視錄影照片，僅得證明有1名男子於110年2月9日晚上10時15分許至上訴人住處，並於同日晚上10時38分許，自上訴人住處1樓大門走出，以及僅將大門輕靠而未關上等情，尚不足以證明該人為「阿清」即孫粮錠，更難以證明「阿清」將扣案槍枝放在上訴人住處，或「阿清」與警方共謀誣陷上訴人等旨。

　　卷查原審經依上訴人所陳報之地址傳喚孫粮錠，因上址查無該人而傳票遭退回。而孫粮錠之戶籍地址係設於○○○○○○○○○○，直至原審辯論終結前，上訴人及其辯護人未能提出孫粮錠可供傳喚之地址，無從傳喚孫粮錠到庭以證人之身分具結陳述及接受交互詰問，原審未就此調查，自難指為違法。且原審審理時，原審審判長於踐行法定調查證據程序後，詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均回以：「無」（見原審卷第174、175頁）。另上訴人於原審審理時，聲請將扣案槍枝囑託鑑定其上DNA或指紋。惟扣案槍枝縱採集到其上DNA或指紋，亦無法因此逕認查獲扣案槍枝有所謂「栽贓情事」，無由據以推翻原判決所確認之事實。則原審未依聲請贅為上述無益之調查，已說明無調查必要之理由，難認有調查職責未盡之違法可言。至上訴人上訴本院提出新地址，請求傳喚孫粮錠到庭作證，惟此非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，不得執為合法之第三審上訴理由。

　　原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。此部分上訴意旨指摘：原判決有採證認事違反證據法則及調查職責未盡之違法云云，並非第三審上訴之合法理由。

五、綜上，本件上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無未經許可持有非制式手槍之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  周政達

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  錢建榮

                                  法　官  林婷立

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  黃秀琴

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日