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112年度台上字第2105號

上  訴  人  李國華                     

選任辯護人  江宜蔚律師

上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月17日第二審判決（111年度上易字第1153號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第9612號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人李國華被訴竊盜無罪部分之判決，改判其犯攜帶兇器竊盜（下稱加重竊盜）罪刑，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、上訴意旨略以：

(一)扣案一字起子為手持工具，所得採集DNA之身體組織，以手部組織或汗液為主，而皮屑及汗液所得採集DNA鑑定較為微量，倘有其他組織恐影響該採集證據之可信性，原判決未查明一字起子上採得供DNA鑑定之上訴人身體組織或體液為何，且採集一字起子之DNA過程及供比對之其民國96年間存檔DNA均由警方作業比對，易使DNA鑑定結果之可信性遭質疑，應採集上訴人現在之身體組織與一字起子採集之證據交由客觀第三方機構進行比對鑑定，本件DNA證據之可信性方不致遭到質疑。

(二)既從一字起子採到可供檢驗DNA之身體組織，上訴人應無戴手套犯案，應可採到其指紋，本件既無戴手套，卻未採集到指紋，顯有違反常理，原判決對此未為說明，有判決不備理由之違法。

四、　　　

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

(二)原判決敘明：依憑告訴人郭彥彤之指述、告訴人所有車牌號碼00-0000號自用小客貨車（下稱本案車輛）停車地點、車輛右前車窗破裂掉落車旁地上及車內行車紀錄器遭拔除僅剩連接線之失竊現場照片、桃園市政府警察局八德分局現場勘察採證紀錄表、勘察過程拍攝照片、扣案一字起子、內政部警政署刑事警察局鑑定書、0000000000號行動電話通聯紀錄調閱查詢單、谷歌地圖（google map）及卷內其他相關證據資料，認定上訴人有加重竊盜犯行，並敘明：員警據報後至案發現場勘查，發現本案車輛右前窗框有撬挖痕跡，右前車窗玻璃窗遭撬破棄置地面，並在本案車輛之右前座椅面上扣得上開一字起子，該起子經鑑定，檢出一男性DNA-STR型別（排除來自告訴人），核與檔存上訴人之DNA-STR型別相符，足認上訴人於案發前確觸碰過該與本件竊盜工具相關之一字起子；又依調閱0000000000號行動電話在本案可能行竊時間使用之基地臺位置之查詢結果，上訴人於民國109年10月15日凌晨3時至4時間之所在位置，係由桃園市八德區和平路1127號附近，移動至同區興豐路261號附近，經查閱谷歌地圖，本案案發地點即在上開移動之行車路線上，上開和平路1127號基地臺位置與案發地點相距不遠，核與上訴人所為其同日凌晨在案發地點之同區興豐路一帶，且有經過興豐路1850巷（本案車輛停放地點）之陳述相符，上訴人確於本案車輛遭人入內行竊之可能時間出現在案發地點；再由谷歌地圖所示，自桃園市八德區和平路1127號行駛至同區興豐路261號（途中會經過案發地點之同區興豐路1850巷）交通順暢之行車時間約為16分鐘，而上訴人係於上午3時至4時間之凌晨人車稀少時間移動，堪認車流當甚順暢，然由上開通聯紀錄調閱查詢單顯示，上訴人先後使用桃園市八德區和平路1127號、同區興豐路261號基地臺之時間，相隔約38分，長於正常所需16分鐘車程，無從認定上訴人出現在案發地點僅是單純「經過」而無停留，而由上開22分之時間差（38分－16分＝22分）並衡酌竊嫌以撬開車窗入內拔取行車紀錄器行竊手法所需時間，該22分鐘足夠供完成本案竊盜等旨。已敘明憑以認定事實之依據及理由。上訴人主張原判決未另採集其現在身體組織與扣案起子所採集供檢驗DNA之身體組織，交由第三方機構鑑定，有判決不備理由等語。惟查：上開一字起子上之DNA-STR型別與上訴人檔存DNA-STR型別，同取上訴人身體組織而為鑑定，結果DNA-STR型別相符，且一字起子之功能與本案車輛右前車窗破裂狀況所需使用之工具，並無相左；一字起子留存有上訴人之DNA，顯示案發前即屬上訴人持有之物，作案當下縱有戴手套，與上訴人因持有起子而留下其身體組織之DNA無必要關聯，縱因戴手套在車內未留下指紋，與上訴人持一字起子為本件竊盜之認定，尚無違反常情及矛盾。原判決以此間接證據，推認該一字起子係上訴人碰觸過，且供本件竊盜使用，與上開其他證據，參互勾稽、互為補強，而為事實認定，與客觀存在之經驗法則及論理法則並無違背。前開上訴意旨係對原審採證認事之職權行使及原判決已說明事項，以自己說詞及證據評價，而為指摘，難認係合法上訴第三審之理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國    112   年    5     月    11    日

                  刑事第六庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  楊智勝

                                  法　官  邱忠義

                                  法　官  洪兆隆

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林怡靚

中　　華　　民　　國    112   年    5     月    16    日