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112年度台上字第2327號

上  訴  人  羅允妍                     

選任辯護人  張藝騰律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年2月21日第二審判決（111年度上訴字第2979號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第6490號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人羅允妍犯三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺)未遂(即第一審判決附表編號1)部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處其犯加重詐欺既遂(尚犯參與犯罪組織)罪刑；維持第一審論處其犯加重詐欺未遂(即原判決附表編號〔下稱編號〕2)罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及理由。並依上訴人之自白、被害人温舒婷之證述及扣案之詐欺集團IPhone手機內畫面擷圖，認定該詐欺集團已詐騙取得温舒婷人民幣3萬500元，依卷內資料予以說明。

三、上訴人上訴意旨略稱：

(一)原判決認其有編號1部分之犯罪事實，係採用温舒婷於大陸地區公安機關調查陳述(下稱大陸公安陳述)為部分依據，其雖同意有證據能力，但並未捨棄對温舒婷之詰問權。原審未嘗試傳喚温舒婷到庭詰問或以視訊方式訊問，即以該陳述無違法或不當之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定認有證據能力，並採為判決依據，其所踐行之訴訟程序，難謂適法，並有調查未盡、理由矛盾之違法。　

(二)原判決認定編號1犯罪，係採用扣案之手機內有關於温舒婷相關資料及其家庭成員居住情況暨其金融清查單，嗣並載有「大船入港」之擷圖照片，為其部分依據。然金融清查單係一般流水帳紀錄，非公家機關具可信性之文書，內容難認真正，且與可證明支出與受損害匯款差距之金流明細不同，而「大船入港」之意思不明，難僅憑「大船入港」逕認詐欺集團已成功騙取温舒婷之財物。再依證人楊淼之陳述，其非第二線機手，僅是成功轉接二線，並無獲利。原判決認其此部分犯罪係既遂，有違罪疑惟輕之法則。  

(三)編號1、2之犯罪事實，係基於單一犯意，在同一機房內，擔任第一線機房成員，以數個舉動之接續施行詐術之行為，實施詐術之原因、方式均相同，時間相隔非久，評價上應僅論以一接續犯罪，原判決予以分割論罪，顯有違誤等語。　　

四、

(一)刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，係屬證據適格與否之法律規定，與此類證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，乃屬人證之調查證據程序規定，性質上雖有不同。然而，被告作為被訴之訴訟主體，得積極行使憲法與法律所賦予之訴訟權利，並倚賴辯護人之協助，針對控訴攻擊，盡防禦之能事，此等訴訟權，除法律別有規定外，容許被告在充分理解下拋棄。基此，檢察官提出被告以外之人於本案之審判外之詢問或訊問筆錄，雖屬未經被告詰問之不利陳述，倘若被告於審判中明白放棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與該陳述人不利之陳述互核一致，顯不具詰問之必要性，縱法院未使被告或辯護人有對該陳述人行使反對詰問權之機會，亦不悖乎被告反對詰問權之保障。

(二)上訴人自始對其之犯罪自白，其與辯護人於原審均表示對被害人温舒婷之大陸公安陳述之證據能力不爭執，審判長詢其等有無證據請求調查，均答：無。有審判程序筆錄在卷可稽。原審就温舒婷之大陸公安陳述，除關於認定上訴人違反組織犯罪防制條例部分，認為無證據能力，予以排除外，就上訴人所犯其餘之罪部分，該陳述經合法調查後，採為上訴人自白之補強佐證，於法並無不合。上訴人提起第三審上訴，主張温舒婷之大陸公安陳述未經其反對詰問予以核實，指摘原判決採證違法。依前揭說明，此一指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

五、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能指為違法。原判決依憑上訴人之自白、被害人温舒婷之證述及扣案之詐欺集團IPhone手機(內有「梅州温舒婷」等相關資料及其家庭各成員居住情況暨其金融清查單，嗣並載有「大船入港」)之畫面擷圖等證據，並敘明：「大船入港」即象徵有大生意上門大豐收、滿載而歸、財富入宅、財富入庫之意思，認該詐欺集團已詐騙取得温舒婷人民幣3萬500元等旨。所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，與經驗法則或論理法則並無違背。上訴意旨(二)指摘原判決就編號1部分之採證違反罪疑惟輕法則，係憑己意而為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

六、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合犯關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。原判決已敘明：上訴人於編號1、2所示時間，先後對不同被害人為加重詐欺之既、未遂犯行，犯意各別，且詐欺時間不同，侵害不同被害人之財產法益，應分論併罰等旨甚詳。所為判斷，於法無違。上訴意旨(三)指摘原判決對其所為2犯行未依接續犯僅論以一罪，有違背法令之處。係依憑己見而為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。　　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  楊智勝

                                  法　官  邱忠義

                                  法　官  洪兆隆

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林怡靚

中　　華　　民　　國    112   年    7     月    20    日