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112年度台上字第2829號

上  訴  人  吳上躍                     

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月10日第二審判決（111年度上訴字第2870號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度少連偵字第169號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定，上訴人吳上躍有第一審判決事實欄（下稱事實欄）一、三所載，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關之許可，不得擅自製造，竟未經許可，基於製造可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈之犯意，於民國106年間某日，在其位於新竹市租屋處，製造具殺傷力之本案手槍、子彈；又於110年11月19日凌晨某時許，因與范瀷騰（經原審判處罪刑確定）在新竹市KTV發生肢體衝突，范瀷騰遂夥同范益維、少年黃○銓（名字年籍詳卷，不能證明上訴人知其係少年）等人尋找上訴人理論，上訴人見狀，基於縱使在公眾往來之道路開槍射擊、造成他人死亡亦不違背其本意之不確定殺人犯意，而持上開槍彈向范瀷騰等人所在道路上射擊5發子彈，致黃○銓之右前臂中彈，受有右側前臂2處撕裂傷之傷害，經送醫後未發生死亡結果而未遂等犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論上訴人修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造手槍罪（即事實欄一部分：一行為觸犯未經許可製造手槍罪、未經許可製造具有殺傷力子彈罪），量處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；又犯殺人未遂罪（即事實欄三部分），量處有期徒刑3年，並為沒收之宣告，以及有期徒刑部分定應執行有期徒刑5年7月。上訴人就第一審判決關於其之量刑部分提起上訴，經原審審理結果：①撤銷第一審判決關於上訴人犯殺人未遂罪部分之量刑及定應執行刑，改判就其所犯殺人未遂罪部分量處有期徒刑2年7月。②維持第一審判決關於上訴人犯未經許可製造手槍罪部分之量刑結果，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴。③就①、②改定應執行有期徒刑4年6月。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，係採必減或免除其刑之寬典，法院並無不予減免之裁量權，而有期徒刑之減輕及免除則依刑法第66條規定，原判決就此部分維持第一審判決，仍量處上訴人有期徒刑3年，併科罰金10萬元，未參酌刑法第66條規定，減輕其刑，難謂適法。

㈡上訴人係因見范瀷騰等人來勢洶洶，才開槍反擊，且皆對地射擊，其意欲殺人之程度甚為薄弱，此為量刑所應審酌者，係刑法第57條規定為應注意之事項，原判決就此未予論述，於法有違等語。

惟查：

㈠刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之

　二」，所稱減輕其刑至二分之一，或減至三分之二，係規範其

　減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀而為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

　再數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則，亦不得指為違法。本件原判決：①維持第一審關於未經許可製造手槍部分之科刑判決，已說明：上訴人雖合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首並報繳槍彈之規定，然經審酌其此部分犯行之犯罪情節、對社會治安之危害及上訴人自首報繳所能防止槍彈氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除刑責，而第一審依上開規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，量處其有期徒刑3年，併科罰金10萬元，既未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，上訴人指摘此部分量刑過重，請求改判較輕之刑云云，為無理由，而予以維持等旨。核屬原審刑罰裁量職權之適法行使，並未逾越前述法律規定之範圍，即無違法可指。②撤銷第一審判決關於上訴人犯殺人未遂罪部分之量刑，已敘明：上訴人於原審時已與被害人黃○銓、范瀷騰達成和解，因認其積極尋求被害人之諒解，犯後態度良好，此部分之量刑基礎已有變動，第一審未及審酌，因認上訴人於原審上訴請求改判較輕之刑，為有理由。並於改判科刑時，以上訴人此部分之犯罪責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定之科刑相關事項，且衡酌其所犯各罪之犯罪時間、態樣、罪質及侵害法益均不同，但尚有相當關聯性，並考量上訴人人格特性與傾向、對上訴人施以矯正之必要性，並基於刑罰經濟、恤刑目的及罪責相當原則、比例原則等，酌定其應執行有期徒刑4年6月。核原判決對上訴人之科刑及酌定應執行刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。

㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。何況，刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並『審酌一切情狀』，『尤應注意』下列事項，為科刑輕重之標準：……」，即非指應毫無間隙、遺漏，一律審酌並說明該條10款事項。是判決縱未逐一列載量刑所審酌事項之全部細節，亦不得指為違法。原判決撤銷第一審判決關於上訴人犯殺人未遂罪部分之量刑，已敘明如何具體審酌刑法第57條所定之科刑相關事項而改判後量處有期徒刑2年7月，詳如前述，且查：原判決關於此部分犯行之量刑，既載明「……等一切情狀」，可見其實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，縱未於理由內一一詳加論列說明，並不影響判決之結果，自不得指為違法。

綜上，上訴人之上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關於其部分究有如何違背法令之情形，徒對量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決關於上訴人部分已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    112   年    7     月    13    日

                  刑事第四庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  謝靜恒

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  黃斯偉

                                  法　官  李麗珠

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  李淳智

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日