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112年度台上字第2866號

上  訴  人  陳芓菡                     

上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月15日第二審判決（111年度上訴字第2274號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第254號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人陳芓菡有如其犯罪事實欄所載之犯行明確，因而論處上訴人犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪刑。檢察官明示僅就第一審判決關於上訴人刑之部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於上訴人部分刑之判決，改判如原判決主文第3項所示之刑（處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日）。已詳敘其審酌裁量之依據及理由，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。　　

三、為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實論罪部分，則不在第二審之審查範圍。倘若當事人就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。原判決已記明檢察官於原審明示其僅就第一審判決關於所處之刑部分提起上訴（上訴人並未提起第二審上訴），故原審審理範圍祇限第一審判決關於量刑妥適與否，亦即未就該犯罪事實、罪名及沒收部分為審理等旨綦詳。而第三審為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令。上訴意旨謂原判決逕認上訴人犯罪，均未見有何證據可佐，有調查職責未盡之違背法令；且就上訴人主觀上是否對於刑法第150條第2項第1款之加重要件有所認識、預見，與共犯有無犯意聯絡及行為分擔，均未予記載、說明，有判決不載理由之違法等情。所述乃爭執犯罪事實，顯係對於當事人於原審設定上訴攻防範圍（即量刑）以外而不在第二審審理範圍之部分，提起第三審上訴，依上述說明，此部分之上訴自非適法。　　　　

四、關於刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之條件外，並須有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，而屬法院裁判時得依職權裁量之事項，是法院未為緩刑宣告，本無說明理由之必要。本件原判決撤銷第一審關於上訴人部分之量刑，改判有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準，就上訴人犯行已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權。尤其已斟酌上訴人犯罪之動機、目的、手段等節，並以被害人所受傷害並非上訴人行兇所造成，故未依刑法第150條第2項規定加重其刑。衡諸刑法第150條第1項後段、第2項第1款之法定刑度為6月以上5年以下有期徒刑，上訴人所處之有期徒刑6月，已屬可量處之最低、最輕之刑，既未逾越法定刑度，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，要非違法。至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，量刑整體審酌條件本有不同，無從比附援引其他同案被告（許浤滐、廖俞凱）之量刑結果，及是否宣告緩刑，指摘原判決違法。上訴意旨漫指原判決未審酌各被告犯罪情節輕重不同，上訴人未徒手、持球棒毆打被害人，於量刑時與其他共犯均判處同樣刑度，且廖俞凱諭知緩刑，量刑失衡且違反比例原則云云，係摭拾其中片段，遽予評斷量刑不當，並非適法之第三審上訴理由。　　　　

五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決之明白論斷於不顧，就原審刑罰裁量職權之適法行使，憑持己見，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

                  刑事第八庭審判長法　官  何菁莪

                                  法　官  何信慶

                                  法　官  朱瑞娟

                                  法　官  劉興浪

                                  法　官  黃潔茹

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林宜勳

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　17　　日