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112年度台上字第2867號

上  訴  人  高均安                     

選任辯護人  黃重鋼律師

            林詠嵐律師

            洪煜盛律師

上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月2日第二審判決（111年度上訴字第4118號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第13863、15343號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人高均安有如其事實欄所載之犯行明確，因而從一重論處上訴人犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴首謀罪刑（另想像競合犯傷害罪）。上訴人明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於上訴人部分刑之判決，改判如原判決主文第2項所示之刑（處有期徒刑10月) 。已詳敘其審酌裁量之依據及理由，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。

三、關於刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決就上訴人所犯，以其於原審審理期間已與告訴人施中元達成調解，量刑基礎已有變更，因而撤銷此部分第一審科刑判決，並審酌上訴人因不滿於敬酒時遭辱，遂聚集同案被告陳俊竹、邱春甥、張益豪等人為其出頭，不思以合法理性之方式解決紛爭，分持兇器在公眾得出入之場所實施強暴行為，顯然目無法紀，對社會秩序及公共安寧危害甚鉅，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，且於原審審理時與部分告訴人達成調解，取得民事執行名義，填補所受損害，犯後態度尚佳，並考量其前科素行、犯罪動機、目的、手段、參與程度、告訴人等所受傷害，暨教育智識程度、工作經歷、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處其有期徒刑10月。已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖。

四、又宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未宣告緩刑，即執為第三審上訴之理由。況緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之條件外，並須有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，而屬法院裁判時得依職權裁量之事項，是法院未為緩刑宣告，本無說明理由之必要。本件原判決已說明上訴人不予宣告緩刑之理由，更無違法可指。

五、上訴意旨徒以原判決未審酌上訴人和解之努力，亦未敘明有否啟動修復式司法之契機，漫指原判決於審酌上訴人之犯罪後態度有理由不備之違誤，求為從輕量刑等語，無非係就原判決科刑裁量職權之適法行使及已說明之事項，任憑己意，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，上訴人請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

                  刑事第八庭審判長法　官  何菁莪

                                  法　官  何信慶

                                  法　官  朱瑞娟

                                  法　官  劉興浪

                                  法　官  黃潔茹

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林宜勳

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　17　　日