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112年度台上字第311號

上  訴  人  臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官蔡國禎

上  訴  人   

即  被  告  潘 庚 廷                     

上  訴  人  

（被  告）  張簡大裕                               

上  訴  人  

（被  告）  程 新 發                               

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月30日第二審判決（110年度上訴字第895、896、897號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7593、7596、7598、7600、7601、7602、18802、18804、19397、19398、19578、19579、19580、19582、19756、20144、20145、20146、20147、20151、20270、20273、20275、20276、20598、20996、20998、21002號、108年度偵字第1636、4170號，追加起訴案號：同署109年度偵字第7135號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表四編號53所示潘庚廷之罪刑部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

壹、撤銷發回（即原判決關於其附表四編號53所示潘庚廷之罪刑）部分：

一、原判決認上訴人即被告潘庚廷有其事實欄一㈡及附表（下稱附表）四編號53所示與上訴人張簡大裕共同行使偽造私文書等犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處潘庚廷此部分共同行使偽造私文書罪刑，駁回潘庚廷此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

　㈠犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得為易科罰金之諭知，刑法第41條第1項前段定有明文。又科刑判決宣示之主文，與其所載之事實及理由必須互相適合，若相抵觸而不一致，且影響判決結果者，自屬判決理由矛盾，依刑事訴訟法第379條第14款之規定，其判決為當然違背法令。附表四編號53所示之主文，記載潘庚廷共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，並於理由欄說明第一審判決就潘庚廷上述所犯行使偽造私文書罪（即附表一編號53）部分，經宣告6月以下有期徒刑部分，依刑法第41條第1項前段規定，諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，並無違誤等情，而予以維持，其上開主文之記載已與刑法第41條第1項前段之規定有違，且該部分主文之記載與所說明之理由顯然抵觸而不一致，致無從判斷原判決此部分所宣告之刑究係得易科罰金之刑，抑或不得易科罰金之刑，而影響判決結果，自有判決不適用法則及判決理由矛盾之違法。

  ㈡檢察官上訴指摘原判決此部分為不當，非無理由，而原判決上開違誤，影響宣告刑之輕重，本院無從據以為裁判，且為保障當事人之量刑辯論權，自應認原判決此部分有撤銷發回原審法院更審之原因。又基於審判不可分原則，原判決與此部分即附表一編號53行使偽造私文書有想像競合犯關係之刑法第339條第1項、第3項詐欺取財既、未遂輕罪部分，應併予發回。

貳、上訴駁回（即原判決關於張簡大裕、程新發；及附表四編號1至24所示潘庚廷罪刑）部分：

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定潘庚廷、張簡大裕、上訴人程新發各有原判決事實欄及附表一所載行使偽造私文書、三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）既、未遂等犯行明確，因而撤銷第一審判決附表四編號56、71、91所示關於程新發部分；編號6、7、10、18、19、20、24、42所示關於張簡大裕部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，分別從一重各論處共同行使偽造私文書、共同加重詐欺取財等罪刑，並諭知相關之沒收；另維持第一審判決附表四編號1至5、8、9、11至17、21至23、25至41、43至53、85、93所示關於張簡大裕部分；編號41、45、50、54、55、57至70、72至84、89、90、92至106所示關於程新發部分；編號22所示關於潘庚廷部分之科刑判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已詳述其認定犯罪事實及科刑所憑之心證理由。

二、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決主要依憑附表一上述編號所載之證人黃竹如、張亞芳、侯文章等不知情之被保險人、刻印業者、共犯等人之供證、張簡大裕、潘庚廷、程新發之自白，並卷附財團法人保險犯罪防制中心函文暨附件資料、附表一上開編號所示保險公司之函文暨其附件資料、診斷證明書；匯款申請書、存款憑條、申請書、清償證明書、轉帳證明、返還證明書、理賠申請書、理賠計畫書、理算簽結作業、賠付資料、調解筆錄等為據，敘明張簡大裕、潘庚廷、程新發，如何二人或三人以上，或共同、或單獨，以偽造附表一上述編號所示診斷證明書，持以向各該編號所示之保險公司申請理賠而行使之，藉以詐領保險金，而實施如各該編號所示之詐欺或加重詐欺取財既遂或未遂等犯行，並就詐得之金額，如何分配予各該參與共犯等旨，核其論斷，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違，並無程新發上訴理由所指其對張簡大裕之犯行並不知情，而無犯意聯絡之情形，亦無其上訴理由所謂原審筆錄就附表一編號105所載犯罪所得之分配有誤載之事，至其上訴理由另謂附表一編號87之犯罪所得已歸還保險公司部分，亦與其此部分犯行之認定不生影響。又原判決說明潘庚廷所犯附表一編號17、編號22③部分，均係犯加重詐欺取財未遂罪，且其犯附表一編號22所示2次以上之行使偽造私文書罪、加重詐欺取財既遂、未遂罪部分，各係時空密接之接續犯，復具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，此部分依刑法第55條前段規定，應從一重之加重詐欺取財既遂罪處斷等情，則附表一編號22③所示之加重詐欺取財未遂罪，並非附表一編號22所應予處斷之罪刑，原判決於此未說明依刑法第25條第2項規定減輕其刑，而僅就附表一編號17部分說明依未遂犯之規定減刑之，即無潘庚廷上訴理由所指判決理由不備之違法。潘庚廷、程新發此部分之上訴理由，均非依據卷內資料而為具體指摘，自非適法之上訴第三審之理由。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，判斷其適用法律有無違誤，不及於當事人、辯護人於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，據為第三審上訴之理由。張簡大裕上訴理由指其於原審判決後，仍持續依和解條件清償保險公司之損失金額，惟附表一編號24之⑪、⑬所載返還金額部分，未記載「已全數返還」云云，並提出部分匯款日期在原審言詞辯論終結後之存款憑條存根聯為據，同非依卷內資料而為具體指摘之適法上訴第三審之理由。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形，亦不得任意指為違法。原判決就張簡大裕、程新發上開撤銷改判及駁回其等第二審上訴部分，均已依刑法第57條之規定，說明經審酌其等犯罪動機、目的、手段（分工情形）、所生危害，及其2人之品行、智識程度、家庭生活暨經濟狀況、犯後態度等一切情狀，認上述附表四各編號所示駁回上訴部分，第一審之量刑並無不當；撤銷改判部分，則分別量處如上附表四各該編號所示之刑。經核屬原審刑罰權之適法行使，並無裁量權濫用之情形，亦無張簡大裕、程新發所指量刑過重之違法可指。張簡大裕、程新發此部分之上訴理由，亦非依卷內資料具體指摘之適法上訴第三審之理由。

四、綜合前述及其他張簡大裕、程新發、潘庚廷此部分之上訴理由，係對原審認事、科刑職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，與首揭得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。原判決認張簡大裕、程新發關於前開附表一編號27、37至40、42至44、46至49、51至85、89、90、94至106所示想像競合犯刑法第339條第1、3項詐欺取財罪既、未遂部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪判決），張簡大裕、程新發猶對此部分提起上訴，顯於法不合；另第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段亦有明文。原判決認定潘庚廷有其事實欄一㈠⒈及附表一、四編號1至21、23、24所載共同行使偽造私文書、共同加重詐欺取財既、未遂部分，潘庚廷於民國111年11月1日提起上訴，惟未敘明此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提理由書，是其此部分上訴亦非合法，均應併予駁回。

參、依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，作成本判決。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日

                  刑事第三庭審判長法　官  徐昌錦

                                  法　官  林恆吉

                                  法　官  林海祥

                                  法　官  江翠萍

                                  法　官  侯廷昌

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡屏

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　22　　日