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112年度台上字第355號

上  訴  人  岳嘉輝                     

選任辯護人  李韋辰律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年10月5日第二審判決（111年度軍原侵上訴字第3號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第738號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人岳嘉輝於本件案發當時為空軍防空暨飛彈指揮部（下稱飛指部）792旅303營第一連下士班長，告訴人甲男（成年人，人別資料詳卷，卷內代號：BS000-A109186）則為該班班兵。上訴人對於因指揮、訓練關係，而受其監督之甲男，有如其犯罪事實欄所載，基於利用權勢性交之犯意，將其陰莖插入甲男口腔內，由甲男為上訴人吸允套弄而為性交行為1次之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以刑法第228條第1項之對受自己監督之人利用權勢性交罪，量處有期徒刑8月，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本件除甲男之指述外，並無其他證據足以證明上訴人確有甲男所指述之犯行。至於證人王麒媜所述，係傳聞自甲男之累積性證據，亦非適格之證據；另甲男與王麒媜於臉書通訊軟體Messenger（下稱Messenger）對話之內容，亦不足以證明甲男向王麒媜陳述時之心理狀態，均不足憑以認定甲男所為不利於上訴人之指述屬實。而甲男當時所著之外套、上衣、褲子、口腔、指甲等，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，並無精斑或精子細胞反應，則甲男指述其為上訴人口交後，上訴人有射精一節，自非可信。本件原判決僅憑甲男之指述，並無其他補強證據，復未調查本件究竟有無上訴人射精所使用之濕紙巾或衛生紙可供佐證，遽為上訴人不利之認定，採證殊屬可議云云。

三、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即甲男指稱：上訴人於民國109年12月9日上午5時40分許，先詢問伊：「要不要幫班長吃一下」、「能不能幫我咬一下」等語，並將其陰莖插入伊口腔內，伊因上訴人係其直屬長官而不敢拒絕，故幫上訴人口交等主要基本事實前後一致之證詞。佐以甲男遭上訴人性侵害後，前往餐廳收拾餐具，嗣於同日上午7時許，在返回連部途中適遇證人即另位班長王麒媜。依王麒媜證稱：甲男向伊請教稱：「如果有人叫我幫他口交，要如何處理？」等語。伊乃依軍中規定告知其處理程序，甲男始陳述遭上訴人以口交方式性侵害之經過。惟甲男當時仍擔憂通報後會引來他人異樣眼光，直至同日上午9時許，始決定通報。伊乃偕同甲男向連長報告，當時甲男神情很難過，快要哭出來的樣子等語。再依甲男於同日中午12時09分與王麒媜以Messenger對話之內容，略以：「（王麒媜）剛剛聽監察官的講法很像就是他不承認，因為監察官說目前在你這裡是沒有證據的。」「（甲男）...完了我...」「（王麒媜）怎麼了？不會不會。因為你是真的實話實說。除非你有說謊。你才會完了」「（甲男）我沒有」「（王麒媜）那就對了」等語，足認甲男於得知軍方內部調查程序對其不利時，其情緒顯得低落、無助，經由王麒媜鼓勵始有勇氣面對後續調查等各節，因認甲男對上訴人所為不利之指證確屬可信，而資以論斷上訴人確有本件被訴利用權勢性交之犯行，已詳述其所憑之證據與理由，並非專以甲男之指述作為其認定上訴人犯罪之唯一證據。對於上訴人否認犯行，辯稱：伊衹是跟甲男開玩笑，並沒有實際發生性交之行為云云，何以不足採信；及刑事警察局鑑定結果，雖未能在甲男當時所著之外套、上衣、褲子、口腔及指甲等處發現精斑或精子細胞反應，惟此係因為上訴人並未在甲男口腔內射精，且上訴人射精時距離甲男尚有1公尺以上距離所致，而不足以作為上訴人有利之認定依據，亦分別在理由中詳加指駁及說明。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗或論理法則，即難遽指為違法。至於甲男指稱上訴人射精所使用之濕紙巾或衛生紙，甲男於警詢時已陳稱：伊不知上訴人如何處理等語（見警卷第19頁）。而依飛指部法紀調查結案報告之記載，亦未尋獲上揭濕紙巾或衛生紙（見第一審卷第92頁），則上述濕紙巾或衛生紙顯屬不能調查而無調查之必要性。況卷查上訴人及其選任辯護人在本件偵、審中亦從未聲請調查上揭濕紙巾或衛生紙，從而，原審未予調查，亦無違法可指。是本件上訴人上訴意旨所云各節，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　2 　　日

                  刑事第一庭審判長法　官  郭毓洲

                                  法　官  林靜芬

                                  法　官  蔡憲德

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  林英志

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林宜勳

中　　華　　民　　國    112   年    3     月    8     日