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112年度台上字第522號

上  訴  人  黃建淳                     

選任辯護人  顏偉哲律師

            葉錦龍律師

            盧永盛律師

上  訴  人  呂怡靜                   

選任辯護人  姜林青吟律師

上  訴  人  林家羽                     

            孫彥龍                   

            蔡婷婷                     

            黃炳蒼                     

            曾博熙                     

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年10月25日第二審判決（111年度金上訴字第1729號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第30243號、108年度偵字第3529、12857、14071、16523、17015號、109年度偵字第14080號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人黃建淳、呂怡靜、林家羽、孫彥龍、蔡婷婷、黃炳蒼，曾博熙（下稱上訴人7人）上訴意旨略以：

(一)黃建淳部分

１、就其所犯原判決事實欄一、二（以下依序稱第一機房、第二機房）部分，未有人指認其在同案共犯張宇之詐欺組織中從事工作及有人見過其在日本之機房。其透過張宇認識燕京旅行社員工黃○燕（名字詳卷），其向黃○燕訂購機票前往日本，均未與張宇訂購之機票重複，並自行以現金結清，顯見其未協助張宇或其他同案被告訂票或取票，並經黃○燕證述屬實。依卷內資料，至多僅能證明其與其他共同被告搭同一班機，原判決因此推認其與其他共同被告為詐欺機房之共同正犯，有違證據法則。

２、就其所犯事實欄三之機房（下稱第三機房）部分，其手機雖存有詐欺資料，然並無機房人員著手實施詐欺之證據，又無被害人提出告訴及為相關匯款之紀錄，而依手機內備忘錄所載「（民國）108年5月14日餘15.03、108年5月6日餘7.04」等文字，不能認第三機房已著手詐欺並實際取得財物，而刑法第339條之4又不罰預備犯或詐欺前之行為，原判決認其至少曾對1名被害人著手詐欺取財，有理由矛盾之情形。　　

(二)呂怡靜部分

１、原判決以同案被告趙柏淯、黃炳蒼、張佑維之第一審證述為其自白之佐證。然趙柏淯之陳述有虛偽、不實之虞，又其無前科紀錄，與其同為第一機房一線成員之同案被告田國霖、張鴻瑋均曾有詐欺前科，與其相比較有詐欺之經驗，應是由其等教趙柏淯學習做一線，而不是由其教導，且依黃炳蒼、張佑維之陳述，或稱其在第二機房擔任機手或同在第二機房但不知擔任何工作等語，均未及於其有在第二機房擔任一線成員講師情事，自無法佐證趙柏淯陳述之真實性；其在趙柏淯參與第二機房運作期間，常與林立廷至趙柏淯所居住之員工宿舍，偶有發生不愉快。原審以趙柏淯與其並無怨隙，無甘冒偽證罪設詞誣陷之理，未調查其他證據，即採信趙柏淯之證詞，認其在第二機房擔任一線成員講師，有採證上之違法。

２、第一審審酌其坦承部分（第一機房）犯行，否認部分（第二機房）犯行之犯後態度，而為量刑，然其在原審已坦承全部犯行，前後量刑之基礎與範圍已有不同，原判決仍維持第一審相同量處之刑，又未說明理由，有理由不備之違法。　　

(三)林家羽部分

　　其已坦承全部犯行，犯後態度良好，擔任機房二線機手，並非主謀或核心人物，參與期間非長，無被害人受騙匯款，侵害法益非重，有情輕法重而可憫恕事由；其國中畢業，現從事消防設備工作，尚有母親及罹患食道惡性腫瘤之養父需其扶養照顧。原審未依刑法第59條酌減其刑，致量刑過重，有違反平等原則及比例原則。

(四)孫彥龍部分

　　其犯罪僅係未遂，且已認罪，請改判從輕量刑，讓其有自新以照顧年邁母親之機會。

(五)蔡婷婷部分

　　其之角色僅在詐欺機房中任一線話務人員，犯罪情節及所造成損害尚非重大，參與第一機房後即脫離犯罪集團，有正當工作及經濟來源以維持生活，並非常態性、慣行詐欺犯，相較其他同案被告，其之惡性並非重大，自始坦承犯行，其之犯罪有情輕法重而可憫恕之事由。原判決既未依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，又未為緩刑宣告，且量刑過重，有違反公平、比例及罪刑相當原則之違法。 

(六)黃炳蒼部分

　　其坦承犯行，犯後態度良好，僅擔任機房二線，非屬主謀或核心人物，參與期間非長，無被害人受騙匯款，侵害法益情節非重，有情輕法重而可憫恕之事由；其高中肄業，現從事消防班技工作，尚有母親及未成年子女需其扶養。原審未依刑法第59條酌減其刑，且量刑過重，有違反平等原則及比例原則。

(七)曾博熙部分

　　其僅自費透過林立廷購買機票至日本自助旅行，對林立廷之取得機票來源、其他共同被告搭同一班機及詐欺等情事完全不知情，且未有人陳述或指認其在詐欺組織中從事何等工作及曾見過其在日本機房。原判決認其為詐欺機房之共同正犯，自有違法。

三、惟查：原判決維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處上訴人7人均犯如原判決附表（下稱附表）四所示三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂（下稱加重詐欺未遂，尚犯參與犯罪組織）罪刑（黃建淳3罪刑、呂怡靜及孫彥龍2罪刑，其餘均1罪刑）及對黃建淳為相關沒收之宣告部分之判決，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又被告自白之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對被告部分自白非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充足。原判決說明：綜合黃建淳、曾博熙之部分供述、呂怡靜、林家羽、孫彥龍、蔡婷婷、黃炳蒼就第一機房、呂怡靜就第二機房之自白、黃建淳就第三機房之自白，佐以同案被告張佑維、黃炳蒼、趙柏淯、林立廷之證述、證人黃○燕、陳○筠（名字詳卷）之陳述，及認犯罪嫌疑人紀錄表、趙柏淯與陳○筠間之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍畫面、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）電信偵查大隊108年1月11日偵查報告、呂怡靜、林家羽、孫彥龍、蔡婷婷、黃炳蒼，曾博熙及同案被告張宇、梁俊彥、許元榕、林立廷、羅友壕、嚴子翔、田國霖、江鎧宏、洪慶昇、張佑維、黃旭耀、洪靜蕙等之國人入出境紀錄、刑事警察局電信偵查大隊108年5月9日偵查報告、黃建淳之扣案手機內容翻拍照片（含手機通訊軟體FACETIME、 SKYPE及WECHAT對話紀錄、詐欺音檔譯文、偽造之北京市人民檢察院刑事拘捕令、機票旅客收費明細表、換匯日幣水單、機票訂位資料、出境統計表及時序圖、黃建淳之詳細訂位資料、黃○燕手機內與帳號暱稱000000000000000oud.com之對話訊息及附件資料翻拍照片（含機票訂位及護照翻拍照片、黃建淳之機票訂購紀錄、黃○燕與黃建淳之FACETIME對話紀錄）、如附表三所示扣案物品，暨卷內其他相關證據資料，為補強佐證，認定黃建淳與如附表一所示第一機房其他成員、黃建淳、曾博熙與如附表二所示第二機房其他成員間，有犯意聯絡與行為分擔，均為加重詐欺未遂之共同正犯；黃建淳為第三機房之成員，有加重詐欺未遂之犯意與犯行；趙柏淯所為呂怡靜在詐欺集團中擔任講師之陳述，可以採信；上開各機房之加重詐欺，僅足證明至少1名正犯成員曾對1名被害人著手實施詐欺未遂；黃建淳、曾博熙否認犯罪之辯解，均不可採；皆依卷內資料予以指駁與說明。至本案雖無任何被害人遭機房成員施用詐術後，因而匯款或交付財物之積極證據。然原判決已說明：上訴人等（除黃建淳、曾博熙外）自白犯罪，林家羽、蔡婷婷、黃炳蒼坦承參與機房後有獲取報酬，由張宇委託林立廷出面承租房屋作為成員會合地點及宿舍等情，參以上開扣案之物品數量及種類均與詐欺集團之運作相關、上訴人7人及其他共同被告等訂購往返日本機票之規模及作業型態，暨卷內其他相關證據，已難謂本件詐欺集團未著手任何對外施詐術行騙行為，僅因詐欺對象係向我國司法管轄範圍以外之大陸地區民眾施詐，致未有被害人出面向我國偵查機關報案，或查得被害人被詐欺之匯款紀錄，原判決本罪疑惟輕原則，認上開各機房之加重詐欺犯行，僅足證明「至少1名共同正犯曾對1名被害人著手實施詐欺未遂」等情，與經驗法則及論理法則尚無違背。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環

    境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最

    低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。刑之量定，屬為法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。此均屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決敘明：林家羽、蔡婷婷、黃炳蒼之犯罪情狀，對照其等所犯之罪可判處之刑度（最低刑為有期徒刑1年）如何不符上述酌減其刑之要件；第一審判決就林家羽、蔡婷婷、黃炳蒼、孫彥龍所犯加重詐欺未遂罪，依刑法第25條第2項未遂規定減輕其刑後，以其等之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括對社會所生之危害、坦承犯行之犯後態度、自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況等情狀），而為量刑，核屬妥適，予以維持，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。並敘明如何考量蔡婷婷並無以暫不執行刑罰為適當之情形，而不予宣告緩刑，核無違法或不當。均屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。至於呂怡靜於第一審坦承第一機房、否認第二機房之犯行，於原審則坦承全部犯行，但爭執趙柏淯指證其在第二機房教導學習做一線之情節。原判決認第一審已依刑法第57條各款所列(包括呂怡靜之犯罪動機、目的、手段、分工及參與犯罪之情節、在共犯結構中之角色地位暨其等對於犯罪支配之程度高低、是否造成被害人損害等）科刑等情狀，為刑之量定。呂怡靜於原審時，即就其於第一審判決後已坦承犯行，為量刑爭執，原審綜合評價後，認其指摘第一審判決量刑過重，為不可採，而予維持。此屬原審量刑裁量權之合法行使。

六、上訴人7人之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，或對事實審法院取捨證據與判斷證明力、或量刑及其他裁量之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴皆違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    112   年    3     月    8     日

                  刑事第六庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  楊智勝

                                  法　官  邱忠義

                                  法　官  洪兆隆

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林怡靚

中　　華　　民　　國    112   年    3     月    9     日