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112年度台上字第55號

上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官羅松芳

被      告  彭聖堯                     

上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月9日第二審更審判決（109年度侵上更一字第16號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第11022、11023號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。　

二、本件原判決以公訴意旨略以：被告彭聖堯與被害人A女（民國00年0月生，姓名、年籍均詳卷）為鄰居，被告明知A女為中度智能障礙且未滿14歲之少女，竟基於加重強制性交之犯意，於106年2月28日之228紀念日連假期間（下稱228連假期間），將A女帶至其家中居住，先在房間播放A片後，要A女坐在椅子上，伸手撫摸A女臀部、胸部及下體，拉A女手撫摸其下體，並將A女褲子脫下，以其手指撫摸A女下體，並將手指插入A女陰道内，因A女感到疼痛，以口頭拒絕表明不要，被告仍不顧A女反對，未予停手，直至A女將被告推開、並以腳將其踢開，始行罷手，而違反A女意願對A女性交1次，因認被告涉犯刑法第222條第1項第2、3款之對心智缺陷、未滿14歲之人強制性交罪嫌。惟經原審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審對被告論罪科刑之判決，改判諭知被告無罪，已載敘其取捨論斷所憑之依據及理由。

三、檢察官上訴意旨略以：

　㈠A女為中度智能障礙之兒童，受限於心智發展及認知能力缺陷，及本即較為淺薄之語言與組織能力，或因此出現說詞反覆不一、不合常理之瑕疵，惟如非確遭被告性侵，實難想像A女能自行憑空編造被害情節，衡以一般被害人經歷遭受性侵害之驚恐，亦未必能清晰描述事發經過，實不得對屬智能障礙者之A女陳述內容過於苛求，原判決未詳予勾稽、研求，遽為被告無罪判決，自屬違法；原判決復以衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱桃園醫院驗傷診斷書）並未記載A女處女膜6點鐘方向舊撕裂傷之成因，且無法排除造成上開傷勢之其他可能原因等情，為其判決被告無罪之部分理由，惟A女於228連假期間生殖器確有出血狀況，且顯係受外力所致，原判決就此事實及情狀，並未說明如何不足以證明被告犯罪，顯有判決不載理由及理由不備之違法。

　㈡A女證稱遭被告性侵一事，係出於自由意志並本於其記憶所為陳述，未受親友或他人以不當方式影響。原判決固依國立臺灣大學醫學院附設醫院精神鑑定報告書（下稱臺大醫院精神鑑定報告書），認A女所為有關曾遭被告性侵害之證言可信度低，惟該鑑定報告書已載明係就有限之資料，粗略推估A女之認知功能、語言理解與表達能力，且缺乏精確資訊足供鑑定人進一步分析A女於司法偵訊程序啟動前，是否曾經歷影響A女證詞可信度之詢問或作為等語，原判決仍援引上開「缺乏精確資訊」之「粗略推估」鑑定意見作為判決依據，亦顯有違誤。

四、惟查：

  ㈠刑事訴訟法係採自由心證主義，被害人之陳述固亦得採為認定犯罪事實之證據資料，然須無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為科刑之基礎。所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之證據足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證據，以證明被害人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，即須綜合一切直接及間接證據，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，始得據為有罪之認定。原判決已敘明A女於偵查中接受檢察官訊問時，原僅陳稱被告隔著褲子摸其陰部，嗣經追問，始敘及被告有以手指插入其陰道之情，於第一審作證陳述之初，仍先稱被告僅撫摸其胸部及陰部，而否認遭被告以手指插入陰道，嗣經檢察官提示A女警詢筆錄，詢問A女有無遭被告以手指插入陰道情事，A女始答稱「有」等語，有卷附筆錄可稽，則關於被告有無以手指插入陰道一節，A女前後陳述尚有歧異，非無瑕疵可指，已難逕信為真；證人即A女之母（姓名、年籍詳卷，下稱A母）固證稱被告於106年之228連假期間，曾擅將A女從家中帶走，翌日A女返家後即告知有流血等情，惟被告堅詞否認將A女帶走及對之侵害，證人即被告女兒彭欣茹及親戚彭國康亦分別於第一審證稱：其等於該連假期間或待在家中、或協助被告整修住處車庫，惟均未見被告帶A女回家等語；至於A母證稱A女告知有流血後，其懷疑係A女初經到來，故曾去電與A女學校老師甲女（姓名、年籍詳卷）商討處理方式等語，惟依證人甲女證稱A母於同年2月25日來電告知A女初經到來，嗣連假結束恢復上學後，甲女拿衛生棉給A女時，仍見A女內褲上尚有些許血跡等情，顯見A女身體出血狀態似屬持續多日，而與A母所證A女內褲僅有些微血跡且僅出血1日，尚有不符，況A母自承發現A女流血當下，僅察看A女內褲血跡，並未檢視A女之身體部位，顯無法確認A女內褲上血跡產生之原因，究係A女月經來潮或其陰部遭外力傷害所致；至於桃園醫院驗傷診斷書固記載A女於106年3月17日就診時，其處女膜6點鐘方向有舊撕裂傷等語，惟並無關於該傷勢成因之敘述，該院109年12月29日函覆原審之函文，亦僅說明逾1週以上者為舊撕裂傷，可能係因例如性行為等多種原因所致。審酌甲女證稱A母曾向其反應A女睡覺時會把手伸進內褲裡摸下體等情，尚無法排除其他可能造成A女處女膜撕裂傷之原因，亦無從肯認該傷勢係遭被告以手指進入陰道侵害之外力所致；又經原審檢送本案卷證（含歷次訊問A女之影音光碟）囑託臺大醫院就A女本件證言可信度之事項進行鑑定，其鑑定結果認A女於司法詢問中所為有關曾遭被告性侵害證言之可信度為低，有該院精神鑑定報告書足憑，因認本案A女之指述因已存有前述歧異，且經鑑定其證言可信度不高，其他各項證據亦均無從補強證明A女陳述確有相當真實性，且已至毫無合理懷疑之程度，本件檢察官所舉事證，均不能證明被告有公訴意旨所指加重強制性交或加重強制猥褻犯行，因而諭知被告無罪等旨。已就公訴意旨所舉事證，如何不能採為被告有罪之證據或佐證，詳述其取捨依據及所憑理由，所為論述，並無悖於論理及經驗法則，亦無所謂判決未載理由或理由不備之違法可指。檢察官上訴意旨徒以本案A女之陳述確係出於親身經歷，未受他人誘導，法院取捨其證詞之可信程度時，不應對其陳述能力及內容過於苛求等情，而指摘原判決未詳予勾稽卷內不利於被告之事證，誤為被告無罪之判決，係屬違法，殊非合法之第三審上訴理由。

　㈡本件臺大醫院精神鑑定報告書，已載明負責鑑定之該院精神醫學部醫師審閱本案卷證及光碟資料分析研判後，認A女為領有身心障礙（中度認知功能障礙）證明之人，本案A女於接受二次司法詢問時（指106年4月11日檢察官訊問、107年9月11日第一審法院審理訊問）之年齡為10歲2個月及11歲7個月，分析其受訊時之表現較趨近於中度智能不足範圍，因而產生對於複雜問句的不了解、對案件發生時間無法精確陳述、表達能力顯著低下、對於本案事件了解侷限等現象；本件第一次檢察官訊問過程多採封閉式問句、二擇一問句等易生誘導之詢問方法，或以多人（指其他在場陪同人員）重複誘導詢問，或使用A女能力難以理解或缺乏概念之語句等易對兒童及心智障礙者產生壓力作用之詢問方式，詢問者傾向於A女有遭性侵害之相關回應時馬上給予肯定或鼓勵，於A女否認遭受性侵害時則重複詢問，致產生A女於訊問過程中明顯答詢前後不一，或A女不理解問題含意，因而傾向回答詢問者期待之答案等現象；第二次之法院訊問過程中，A女多次回答不知道或是忘記了，且對於開放式問句幾乎均沉默回應，須考慮其認知功能障礙理解、表達及記憶能力之限制，A女於答詢中多次出現不一致之情形，當被質疑回答內容與前次訊問筆錄不同時，A女傾向改變應答內容，明顯呈現符合詢問者的期待而回應之樣態；A女於本案二次司法詢問中，因經歷大量具封閉性、誘導性、暗示性及重複性問句之詢問方式，容易造成兒童及智能障礙者受不利誘導影響而損及證言可信度，A女之答詢反應中亦有多處明顯呈現受有不利誘導影響之跡證，因認A女關於本案所為陳述之可信度低等情。上開鑑定意見係依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託作成，並已就其鑑定經過、內容及結果詳細說明，觀諸原審法院勘驗A女接受檢察官訊問之錄影光碟所製作之勘驗筆錄，亦確有上開精神鑑定報告書所指以封閉性問題對A女提問、重複誘導使其陳述之情。原判決因而援引該專業醫學鑑定意見，認A女之陳述可信度為低，不足以證明被告有公訴意旨所指犯罪，核屬原審法院採證認事職權之適法行使，並無不合。至於該精神鑑定報告書鑑定結果之「三、本次鑑定之限制」部分，固載稱：因本件採書面鑑定，未能就A女之能力與精神狀態進行直接評估，受限於囑託鑑定所附資料並無A女之教育與醫療評估資料，故僅能就有限之資料粗略推估A女之認知功能及語言理解與表達能力，亦受限於無其他精確資訊，故無從進一步分析A女於司法偵訊程序啟動前是否曾經歷影響A女證詞可信度之詢問或作為等語。惟審酌該鑑定報告書之鑑定結果首段，已敘明影響A女證言可信之因素包括：A女之年齡、智能障礙造成之認知功能影響、司法詢問進行之方式與經歷，及司法詢問外有關本案之被詢問經歷等，足徵上開關於本次鑑定限制事項之說明，重在表明本件因採書面鑑定，無法對乙女之認知功能、語言表達能力等事項進行直接判斷與評估，及無從斷定A女於本案正式司法訊問程序「前」，是否曾經歷其他詢問或作為，致影響其證詞可信度等旨。核與該鑑定係透過觀察分析A女於本案偵、審訊問之詢答內容，發現A女經歷封閉、誘導、暗示及重複性詢問方式，致明顯影響其陳述，因而認定A女本案陳述可信度低之主要鑑定判斷結果，並無齟齬或扞格，自不能以該鑑定意見除考量本案司法詢問進行之方式與經歷此一足以影響A女證言可信度之因素外，未能就其他可能影響A女證言可信程度之原因加以研判，即認該鑑定意見為全不足採。原判決採取該鑑定意見，作為判決被告無罪之部分理由，自無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決援引該「缺乏精確資訊」之「粗略推估」鑑定意見作為判決依據，顯有違誤云云，依上開說明，容有誤會，亦非適法之第三審上訴理由甚明。　

五、綜上所述，檢察官上訴意旨無非係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　5 　　日

                  刑事第九庭審判長法　官  蔡彩貞

                                  法　官  梁宏哲

                                  法　官  莊松泉

                                  法　官  周盈文

                                  法　官  林庚棟

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  李丹靈

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日