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112年度台上字第573號

上  訴  人  臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官盧駿道

上  訴  人  

即  被  告  朱慶煌                           

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年10月5日第二審判決（111年度上訴字第390號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第16780號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、被告上訴（即有罪）部分　　

一、本件原判決撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）編號1部分之不當有罪判決，改判仍論處上訴人即被告朱慶煌（下稱被告）販賣第二級毒品罪刑及相關沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

二、原判決已敘明係依憑證人江南駒在偵查中及第一審審理中均具結證述其與被告以持用之行動電話門號聯絡後，於民國110年3月28日10時8分，在被告位於臺南市○區○○路000巷00號0樓之0租住處之樓梯間內，交付新臺幣（下同）500元，向被告購得甲基安非他命1包，並非合資購買分用等情，核與卷附其等之通訊監察譯文內容所載暗語「半天」乃指「500元」等語相符，經綜合判斷而認定被告確有上開販賣第二級毒品犯行；並說明被告何以均具有從中賺取買賣毒品價差牟利意圖之論據。另就被告否認販賣甲基安非他命犯行，所辯係與江南駒合資向他人購買後平分云云，如何與證人江南駒前開證詞及卷內通訊監察譯文內容所載均不符而不足採信等旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形。又原判決併引之上開通訊監察譯文內容，足以擔保證人江南駒證述向被告購毒事實之憑信性，是其並非僅憑其單一之指證，即為不利被告之認定，核無上訴意旨所指違反無罪推定、適用補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

三、被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂其係與江南駒合資向他人購買毒品後平分 並無販賣營利之意圖等語。經核係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。被告之上訴違背法律上程式，應予駁回。

參、檢察官上訴（即無罪）部分

一、本件原判決以公訴意旨另以：被告意圖營利，於附表編號2、3所示之交易時間、地點及金額，各販賣第二級毒品甲基安非他命1包予江南駒，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。原審經審理結果，認為不能證明被告有上開被訴犯行，因而撤銷第一審關於此部分之有罪判決，改判諭知被告此部分均無罪。已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

二、本件檢察官認被告涉犯前開毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人江南駒於警詢及偵訊中之證述、卷附雙向通聯紀錄及通訊監察譯文、通訊監察書為其論據。然原審經合法調查後，已於理由中說明：被告自始否認有此部分販賣第二級毒品犯行，而證人江南駒雖在偵查中及第一審均指證被告有販賣第二級毒品等情，惟被告與江南駒關於此部分有曖昧不明之通訊監察對話內容，依社會通念尚不足以辨別有否交易何種毒品或其數量及價金之合意，況其中附表編號3即110年5月9日該次之江南駒與被告間對話，被告也只是說我再聯絡看看等語，從而原判決附件編號4、5所示之通聯紀錄，尚不能證明有買賣毒品之合意，亦不能證明有交付毒品之事實，是該等通聯紀錄仍不足以作為認定證人江南駒所為不利於被告之指證為可信之補強證據，故其此部分之證言並無適當證據以資補強，是檢察官就此部分所舉之證據尚難使法院形成有罪之確信，被告被訴此部分販賣第二級毒品犯行尚屬不能證明等旨。核其論斷，於法尚無不合。

三、檢察官上訴意旨謂：原審就證人江南駒之證詞，未詳予調查釐清，就被告與上開證人間之通聯內容，亦未詳查究明，遽認欠缺補強證據而為有利被告之認定，要屬違法等語。經核均係就原判決已說明事項，持憑己意而為相異評價，重為爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　1 　　日

                  刑事第九庭審判長法　官  蔡彩貞

                                  法　官  莊松泉

                                  法　官  周盈文

                                  法　官  林庚棟

                                  法　官  梁宏哲

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林俊良

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　6 　　日