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112年度台上字第814號

上  訴  人  陳彥璋                   

            陳澤恩                   

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111

年11月22日第二審判決（111年度原上訴字第158號，起訴案號：

臺灣宜蘭地方檢察署110年度少連偵字第8、11至13、47號），提

起上訴，本院判決如下：

原判決關於陳彥璋之刑部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

壹、撤銷發回（即上訴人陳彥璋之刑）部分

一、本件原審以陳彥璋經第一審判決各依想像競合犯，從一重論處其如第一審判決附表（下稱附表）三編號14至20所示犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財（均尚犯一般洗錢，編號14部分另犯參與犯罪組織）罪刑，並就陳彥璋之犯罪所得及扣案陳彥璋之手機為相關沒收之宣告後，明示僅就第一審判決之刑及收沒部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審判決關於宣告陳彥璋犯罪所得沒收部分，有所違誤，予以撤銷改判，並說明不予沒收其犯罪所得。另維持陳彥璋關於第一審判決所處之刑及宣告沒收陳彥璋扣案之手機部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴（陳彥璋提起第三審上訴時，明示上訴範圍不包括沒收部分，原判決關於陳彥璋之沒收部分，不在本院審判範圍內，附此敘明）。固非無見。　　

二、惟查：

　　原判決理由一面說明第一審判決量刑時審酌陳彥璋已與被害人陳彥豪、告訴人郭僅裕達成和解（應係成立調解），並給付賠償之情狀，核無違法或不當（見原判決第6頁）。一面認定陳彥璋與陳彥豪、郭僅裕成立調解後，迄未履行應於民國111年2月20日給付陳彥豪、郭僅裕之款項（見原判決第4、7頁）。有理由矛盾之違法。又卷查陳彥璋應於111年2月10日前給付陳彥豪新臺幣（下同）2萬元，有臺灣宜蘭地方法院110年度刑移調字第122號調解筆錄可稽（見第一審卷二第443、444頁）。而第一審法院書記官於111年2月23日曾以電話詢問陳彥豪：「在12/10有到法院調解，請問被告是否有匯款給你？」，陳彥豪係回答：「有兩位沒有匯款，我忘記名字了，都是1萬元的，調解時只有兩位要匯給我1萬元。其餘被告都已經匯款。」再詢問郭僅裕：「在1/21有視訊調解，請問被告有無匯款給你？」，郭僅裕則回答：「全部被告都已經匯款。」有第一審公務電話紀錄可憑（見第一審卷三第311、312頁）。原判決遽行認定陳彥璋未依調解筆錄所載內容履行應給付陳彥豪、郭僅裕之款項，並以此為唯一理由，認其不宜為緩刑之宣告（見原判決第7頁)，與卷內資料不符。亦有證據上理由矛盾之違法。

三、陳彥璋上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於陳彥璋之刑部分，有撤銷發回更審之原因。　

貳、上訴駁回（即上訴人陳澤恩）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以陳澤恩經第一審判決各依想像競合犯，從一重論處陳澤恩如附表三編號1至14所示犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財（均尚犯一般洗錢，編號14部分另犯參與犯罪組織）罪刑，並就陳澤恩之犯罪所得為相關沒收之宣告後，明示僅就第一審判決之刑及收沒部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審判決關於宣告陳澤恩犯罪所得沒收部分，有所違誤，予以撤銷改判，並說明不予沒收其犯罪所得。另維持陳澤恩關於第一審判決所處之刑部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已詳敘量刑所憑之依據及理由。　　　

三、刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已敘明第一審判決就陳澤恩所犯如附表三編號1至14所示犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，以其之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，核屬妥適，予以維持，及依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。陳澤恩上訴意旨以：其於第一審因未獲有效實質辯護，僅與附表二編號10所示之告訴人達成和解，惟其於原審已與附表二編號1至7、9、11至14所示被害人、告訴人達成和解，並給付和解金額。原判決卻認第一審判決已充分考量其達成和解及賠償等情狀，且未考量其於脫離詐騙機房後自行到案向員警坦承犯行，顯有悔意，竟以其擔任機房人員，第一審僅量處應執行有期徒刑1年5月，率認附表三編號1至7、9、11至14部分量刑因子雖有所改變，但對於刑度減輕幅度極微，未達改變第一審量刑之程度。所斟酌量刑因素顯與卷內存在的訴訟資料不符，且違反經驗法則，並有理由矛盾之違法等語。惟查：刑法第57條第10款之「犯罪後之態度」，固包括被告是否盡力彌補被害人所受損害在內。惟法院於科刑時如何調整量刑減輕之幅度或不予減讓，屬其量刑裁量職權之行使。原判決已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，並敘明：陳澤恩雖於原審與附表二編號1至7、9、11至14所示被害人、告訴人達成和解，並給付和解金額。然審酌陳澤恩於本案擔任機房人員，非屬該詐欺集團組織低位階角色。其在網路上大量創設假帳號，而發布、張貼假投資廣告，使被害人在假投資平台上投資等犯罪手段，兼衡所犯加重詐欺取財罪之法定最低刑度為有期徒刑1年，第一審僅量處陳澤恩各有期徒刑1年1月、1年2月或1年3月，且就陳澤恩所犯共14罪，僅量處應執行有期徒刑1年5月，縱附表三編號1至7、9、11至14所示部分之量刑因子有所改變，但對於刑度減輕幅度極微，未達因此而改變第一審量刑之程度，第一審之量刑並無過重等由甚詳，經核於法尚無違誤。此部分上訴意旨，係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。　

四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。陳澤恩上訴意旨以：緩刑之諭知，並不以與被害人達成和解為必要。原判決僅因其未與附表二編號8所示告訴人孟庭瑄達成和解，所匯款項與孟庭瑄所受損害有差距，即認其不宜宣告緩刑，有違比例、平等及罪刑相當原則。且其向原審表明可為附條件之緩刑宣告，原判決未就此部分說明，亦有不備理由之違法等語。惟查：原判決已敘明如何審酌陳澤恩尚未與孟庭瑄達成和解，且所匯與孟庭瑄之款項與孟庭瑄所受損害有所差距，認陳澤恩不宜給予緩刑之寬典，尚難指為違法。此部分上訴意旨，核係對原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意所為之指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

五、依上所述，陳澤恩之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　7 　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  邱忠義

                                  法　官  楊智勝

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林修弘

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　12　　日