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111年度訴字第148號

公  訴  人  臺灣臺東地方檢察署檢察官 

被      告  楊順翔

選任辯護人  吳漢成律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3905號、111年度偵字第4537號）及移送併辦（112年度偵字第84號），本院判決如下：

乙○○犯如附表一各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑及沒收。附表一所示之各罪，所處各如附表一所載之刑，應執行有期徒刑陸年陸月。

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持有之0000000000號、0000000000號手機門號作為對外聯絡工具，分別於附表一所示之時間及地點，以附表一所示之對價，販賣附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人。

二、案經臺灣臺東地方檢察署檢察官指揮臺東縣警察局偵查起訴。　

壹、證據能力部分

    本判決所引用之供述證據，其中屬傳聞證據者，縱非刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違等情事，認為適當，依同法第159條之5規定，有證據能力；至其餘非供述證據，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據　　

(一)訊據被告乙○○對於前揭事實於本院行準備程序時及審理時均坦承不諱(見本院卷第101頁、第231頁)，核與證人李曾智、鄭逸凡、古俊明及施志華於警詢及偵查中之證述相符(見111年度偵字第3905號【下稱偵卷1】第7至20頁、第27至33頁、第95至96頁、第103至109頁、第47至48頁、第55至61頁、第71至72頁、第79至85頁、第119至129頁、第135至147頁)，且有附表二所示之證據在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。　　　

(二)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上已否獲利則非所問；又所謂「意圖營利」者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期望（最高法院89年度台非字第49號判決理由、93年度台上字第1651號裁判要旨參照）。查被告業於本院準備程序及審理時均自陳：伊販賣毒品係為多少賺取一點自己施用等語（見本院卷第103頁、第231頁）明確，是揆諸前開說明，被告為本件犯行時，其主觀上具有營利之意圖，當至為灼然。至附表一編號5至8毒品之重量，業據被告於本院準備程序中供承明確（見本院卷第103頁），爰逕補充檢察官起訴書之記載如附表所示。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用

(一)論罪

  1.核被告就附表一編號1至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所犯上開8次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  2.至被告於販賣如附表一各編號所示第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

(二)刑之加重、減輕　

　1.本案無累犯之適用：

　　查被告前因公共危險案件，經本院以107年度東交簡字第151號判決判處有期徒刑4月確定，於民國108年4月8日易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐，惟按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。經查，本案檢察官除未於起訴書中記載被告構成累犯之事實，亦未提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，揆諸上揭法律說明，本院不得逕持被告之前案紀錄表論以累犯、加重其刑，但上述資料之記載，得列入刑法第57條第5款「品（素）行」之量刑因子予以考量，特此敘明。

　2.附表一編號6至8所示之犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中，均自白附表一編號6至8販賣第二級毒品罪之犯行，此有被告於偵查及審判中之自白附卷可考(見偵卷1第247頁；見本院卷第101頁、第231頁)，則揆諸上揭規定，附表一編號6至8所示之犯行自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　3.本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

　　查被告於警詢及偵查中供稱所販賣之第二級毒品甲基安非他命來源為「吳達祺」、「蔣侑霖」及「綽號樂樂兒」，惟經本院函詢臺灣臺東地方檢察署、臺東縣警察局，二者均函覆並無因被告供出其毒品來源為「吳達祺」、「蔣侑霖」及「綽號樂樂兒」而查獲毒品之來源或其他正犯、共犯之情形，此有臺灣臺東地方檢察署111年12月23日東檢亮宿111偵3905字第1119017855號函（見本院卷第113頁）、臺東縣警察局112年1月9日偵查佐薛逸祥職務報告（見本院卷第119頁）各1紙附卷可參，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定之要件不符，無從適用該項規定減免其刑。

　4.按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，辯護人為被告辯護以：其販賣之金額總計僅新臺幣(下同)9,100元、販賣之數量尚少、利潤極低，足見其並非毒品販賣之中、大盤商，且販賣對象僅有4人，對於社會秩序及國民健康危害性非鉅，犯罪情狀應可憫恕等語。然被告本件所犯如附表編號6至8業經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，併予審酌刑法第57條各款所列事項而為量刑之評價後，應已無科以法定最低刑而猶嫌過重之情形，自不宜再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至如附表編號1至5部分，因被告未於偵查中自白犯罪，並未依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，本院審酌被告如附表編號1至5所為，固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟被告惡性及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，且於本院審理時已經坦承犯行，深具悔意，縱令以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所規定之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，被告所犯如附表編號1至5部分爰依刑法第59條之規定酌減其刑。　　　

(三)科刑及定應執行刑　　　　　

  1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品行為係煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷毒癮無法自拔，甚因缺錢購毒而引發各式犯罪；易言之，被告本件所為不僅助長施用毒品惡習，亦危害國民身心健康及社會風氣，另於治安同有負面影響，當非侵害單一個人之生命、身體法益所可比擬，所為確屬可議；另念被告於本院審理中坦承全部犯行，犯罪後態度尚可，且所販出毒品數量為重量約2.7公克，犯罪情節尚非顯然重大，因而所獲不法利益亦僅9,100元，同非鉅額；兼衡被告教育程度二專肄業、職業為幫忙家裡市場豬肉販賣及送貨、家庭經濟狀況普通、未婚、現無人需撫養（見本院卷第234頁）及其前案科刑紀錄等一切情狀，量處如主文所示，以資懲儆。

　2.按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，兼顧刑罰衡平原則而定之。再按販賣第二級毒品罪，係最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，且95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，而販賣毒品者除及早遭發覺犯罪進行追訴而警惕、醒悟外，常因所獲受益能快速改善生活或滿足物質需求等因素而一再從事毒品買賣，致於被訴時，多有數筆販賣毒品犯行，倘於定應執行刑不問被告犯罪動機、販賣毒品種類、販賣數量與金額、危害對象多寡等因素，拘泥於應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒達10年以上，致被告幾無改過自新，重新回歸社會及適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的。查被告犯後就全部犯行於本院審理程序中均坦承不諱，態度尚可，且各次販賣毒品數量非鉅，並考量其就販賣毒品之次數，又附表一編號1至8之交易對象僅4人，並審酌被告各次所犯之罪名、侵害之法益；復就被告各次犯行所反應出之人格特性、期待可能性，及整體刑法目的、相關刑事政策與量刑權之法律拘束性原則等項予以綜合考量後，依法定其應執行之刑如主文。

三、沒收 

(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。　　

(二)扣案之三星廠牌手機1支(含SIM卡2張；門號：0000000000號、0000000000號)係被告所有並供其如附表一各編號所示之販賣第二級毒品所用之物，此據被告於本院審理時自承屬實（見本院卷第226頁），是上開手機1支核屬「供犯罪所用之物」，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告販賣第二級毒品罪之主文項下均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再被告販賣甲基安非他命如附表一各編號所示交易對象欄所示之人而實際收取之現金合計9,100元，係被告販賣毒品所得之財物，雖亦未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　

(三)扣案之晶體1包，經鑑定後，確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘毛重：0.3105公克，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1份在卷可佐（見112年度偵字第84號【下稱偵卷3】第89頁），為被告販賣證人李曾智所餘之第二級毒品安非他命，故應在其所犯如附表一編號3所示最後一次販賣甲基安非他命罪，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬；又盛裝毒品的包裝袋，因為包覆毒品而留有毒品的殘渣，難以完全析離，應該整體視為毒品的一部分，一併宣告沒收銷燬；至於鑑驗用罄的部分，因為已經滅失，即不再為沒收銷燬的諭知。　　

(四)又其餘扣案之咖啡包9包、殘渣袋4個、電子磅秤2台、吸食器1組、分裝勺1支，被告雖自陳為其所有，然無證據顯示與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官馮興儒提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31 　日

                  刑事第三庭 審判長法  官  邱奕智

                                   法  官  陳偉達

                                   法  官  施伊玶

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切

勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書

具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢

察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官  劉嘉綸

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一

附表二