裁判書系統

              110年度訴字第1180號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  呂信德

選任辯護人  姜至軒律師(法扶律師)         

被      告  林玉珊

                    住○○市○○區○○里000鄰○○路000                         號0樓之0

選任辯護人  林婉婷律師(法扶律師)         

被      告  廖志松

選任辯護人  陳泓年律師(法扶律師)         

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第27789、28520、31148、31368號），本院判決如下：

呂信德犯如附表一「主文欄」所示之罪，應處如附表一「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑拾壹年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收銷燬，未扣案如附表一「金額(新台幣)」所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

林玉珊販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

廖志松幫助施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。

一、呂信德明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意，於如附表一編號1、3至13所示之時地，以附表一編號1、3至13所示之金額販售如附表一編號1、3至13所示之毒品予附表一編號1、3至13所示之買家。

二、呂信德、林玉珊均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟共同基於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡，由呂信德先與廖志松議定購買毒品之種類、數量、價格後，由林玉珊於附表一編號2所示之時地，以附表一編號2所示之金額販售如附表一編號2所示之毒品予廖志松，並將價金持回交給呂信德。

三、廖志松明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，非經許可，不得施用，緣其與古金富之兄為朋友，因古金富知悉廖志松施用第一級毒品海洛因，而知悉廖志松有購買海洛因之管道，嗣古金富欲購買第一級毒品海洛因施用，遂請託廖志松，廖志松遂基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，為其與呂信德聯繫購買毒品事宜，並居中聯繫，使古金富於附表一編號4所示之時間、地點與呂信德見面，以附表一編號4所示金額向呂信德購得附表一編號4所示之海洛因，古金富取得後遂將海洛因摻入香菸內點燃後施用。

四、後經警方於民國110年8月1日持本院搜索票至呂信德址設桃園市○○區○○○街000號2樓201室搜索，扣得如附表二、三所示之物，始悉上情。

五、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。

二、認定事實之證據及理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告呂信德、林玉珊、廖志松（下合稱被告3人）坦承不諱，且有如附表一所示之買家證述（他字第2690號卷二第19至25反頁、第51至53頁，偵字第31148 號第263 至269 頁、偵字第27789號第403至405頁，他字第2690號卷二第119 至127 頁、129 至129 反頁、第145至147頁，他字第2690號卷二第233 至239 頁、第255 至255反頁，他字第2690號卷二第69至79反頁、第105 至107頁）及譯文、通聯調閱查詢單、電信紀錄、照片、LINE對話紀錄（他字第2690號卷一第131至139反頁、151反頁、167至211頁，他字第2690號卷二第211 至215反頁）在卷可佐，並有如附表二、三所示之物扣案可憑，堪認被告3人之自白與事實相符。

（二）就附表一編號4部分，公訴意旨雖認被告廖志松係與被告呂信德共同販賣予古金富，惟按以營利之意圖交付安非他命，收取對價之行為，為販賣；如先持有後，未具營利意圖而授受安非他命，為轉讓；若因他人別無管道購買安非他命施用，而事先約定由其幫助出面代購或合買安非他命，並分攤價金分受安非他命，則為幫助施用（最高法院91年度台上字第4149號、96年度台上字第6725號刑事判決參照）。又苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號刑事判決亦採此一見解）。依被告呂信德、廖志松與證人古金富之供述及證述與附表一編號4之通訊監察譯文（偵31148卷第85至86頁，本院卷二第126至138頁，其本院卷一第189至191、333至334頁，其等供述、證述內容均一致且與譯文內容相符），在附表一編號4前，被告呂信德並無與被告廖志松達成幫忙介紹購毒客人之協議、亦未談及介紹費用如何計算，是被告廖志松為古金富哥哥的朋友，古金富想要海洛因供己施用，遂找到有在施用海洛因的被告廖志松請其幫忙，被告廖志松遂致電被告呂信德詢問並告知被告呂信德交易地點與數量、金額，一面告知古金富被告呂信德之衣著特徵使其等順利碰面交易，被告呂信德因不認識古金富而有所顧忌，故任由被告廖志松從中聯繫，雖被告廖志松從中受有免除償還積欠被告呂信德的200元債務的利益，然此是被告呂信德於聯繫過程中因認被告廖志松為其介紹購毒客人，為表感謝之意方主動提及先前被告廖志松積欠自己的200元不用還了，顯係臨時起意為之，並非被告廖志松主動要求或雙方先前所議妥、被告呂信德與廖志松間在本案前對此亦無任何默契或暗示，自不能因被告呂信德一時主動提及免除債務之事，即遽認被告廖志松有介紹古金富購入毒品之利益而營利之意圖，且又無其他證據證明被告廖志松有以其他方式從中獲取價差等其他利益，依卷附證據亦無從證明被告有何賺取價差之事實，故此部分無從證明被告廖志松有販賣或幫助販賣海洛因之主觀犯意，應認其係幫助古金富取得海洛因以遂行其施用第一級毒品犯行。

（三）被告呂信德雖於審理程序中稱附表一編號1至13之販毒行為均是其與被告林玉珊一同販賣的，及其之前有委託被告廖志松販賣毒品然其並未將任何毒品或價金交還回來（該次是在附表一編號4發生後的事，並非附表一編號4）等語，然此等部分除被告林玉珊犯附表一編號2販毒部分外，均未在本件起訴範圍內，自非本判決所能審酌，且卷內並無被告林玉珊參與編號1、3至13販毒之事證，自不宜以共犯遽論之，若有偵辦需要，應另行檢舉或由檢察官另行處理。

（四）綜上，本件事證明確，被告3人犯嫌堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）核被告呂信德於附表一編號1至9所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪，於附表一編號10至13所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告林玉珊於附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；被告廖志松於附表一編號4所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。再按販賣毒品與轉讓、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實相同，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓或幫助施用毒品犯行加以審判（最高法院104 年度台上字第638號刑事判決參照）。公訴意旨認被告廖志松於附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，雖有誤會，惟其基本社會事實相同，且辯護人與被告於本件審理及準備程序時均主張被告所為應僅構成幫助施用第一級毒品罪，無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

（二）就附表一編號2部分，被告呂信德與林玉珊間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告呂信德販賣第一、二級毒品前意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為分別為其販賣第一、二級毒品罪所吸收，林玉珊販賣第一級毒品前意圖販賣而持有第一級毒品之行為分別為其販賣第一級毒品罪所吸收，均不另論罪。被告呂信德所犯上開各罪，均犯意各別，行為互殊，應分別論處。

（三）刑之加重減輕：

　 1、被告呂信德於本案偵查中供出其毒品來源係綽號「治學」之人，檢警因之查獲林志怡等情，有桃園市政府警察局八德分局111年1月26日德警分刑字第1110001279號函及附件在卷可憑（本院卷一第371頁），應認被告呂信德確有供出毒品來源，因而查獲，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就附表一編號1至13之罪減輕其刑。

　 2、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。查被告呂信德、林玉珊（被告林玉珊雖於偵查中一度稱自己並未販賣，然其對所有構成要件事實均為坦認，故此應僅係被告林玉珊對於法律概念的不了解，仍認符合本項自白減刑之規定）於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

　 3、本件被告呂信德、林玉珊於上揭時、地販賣第一級毒品之數量、利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以多係施用毒品友人間互通有無之行為，並非對多數不特定人招攬交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認執被告所為之犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度刑處斷，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，依上揭規定減刑後刑度仍嫌過重，是其所犯販賣第一級毒品罪要存堪值憫恕之處，被告呂信德就附表編號1至9犯行、被告林玉珊本案犯行爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。至被告呂信德犯販賣第二級毒品罪部分（即附表編號10至13），其法定刑遠較販賣第一級毒品為輕，認經適用上揭數款減刑規定後，應已無情輕法重情形，爰不予適用刑法第59條再予酌減，

　 4、被告廖志松所犯附表一編號2犯行係幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。

（四）另起訴書雖認被告林玉珊前因施用毒品案件，經本院以108年度審訴字第693號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑6月確定，並於108年11月18日徒刑易科罰金執行完畢，廖志松（一）於104年間因施用毒品案件，經本院以105年度審訴字第454號判決判處有期徒刑6月確定；（二）另於105年間因施用毒品等案件，經本院以105年度審訴字第600號判決分別判處有期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑10月確定；（三）再於同年間因施用毒品等案件，經本院以105年度審訴字第1344號判決分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；前開（一）至（三）所示之刑，經本院以106年度聲字第31號裁定應執行有期徒刑2年1月確定（徒刑期間：105年10月22日至107年11月21日）；（四）復於106年間因施用毒品等案件，經本院以106年度審訴字第888號判決分別判處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月確定（徒刑期間：107年11月22日至108年10月22日）；前開（一）至（三）所示之應執行刑與（四）所示之刑，接續執行，於107年4月17日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷保護管束，尚餘殘刑有期徒刑11月又15日，並於108年12月12日執行完畢而構成累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑，然依據司法院大法官於108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋意旨，被告縱使依現行刑法第47條規定構成累犯時，應依解釋意旨具體審酌所執行完畢之前案與執行完畢後再次違犯之後案（即本案）有無法益侵害之類似性、手段之關聯性、二者相距之期間等情，綜合審酌被告於前案刑罰執行完畢後，是否仍不足產生警惕作用，猶再度違犯類似之犯罪，得認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有必要加重後罪本刑至2 分之1 處罰；本院量及本案情節，認雖被告林玉珊、廖志松為累犯，且並非初犯毒品相關犯罪，然在本罪之法定刑度範圍內已足以評價被告犯行，不需再依累犯規定予以加重法定刑（然仍作為加重量刑事由予以審酌，詳後述）。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品，其成癮性與對人體的危害性甚大，被告呂信德、林玉珊明知販賣海洛因、甲基安非他命係重罪，被告廖志松亦知悉施用海洛因為違法行為，竟幫助本無購毒管道之古金富購買毒品施用，其等所為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力；然念及被告3人均坦承犯行、對本案情節尚查無有任何避重就輕、虛詞粉飾的情形，犯後態度均稱良好，被告呂信德係賣出微量毒品予其他施用毒品者、更供出上游來源、配合檢警偵辦，被告林玉珊更是因當時男友即被告呂信德之要求方為本案犯行，而被告廖志松係友人之弟古金富請託而為本案幫助施用犯行等動機及犯罪所生危害，及考量到被告3人在本案前均有多次毒品相關犯罪遭法院判處罪刑之紀錄，本案自均應量處相當之刑度，並兼衡其等智識程度、家庭狀況等一切情狀，就被告林玉珊、廖志松分別量處如主文所示之刑；被告呂信德量處如附表一所示之刑，並定應執行之刑，以資儆懲。

四、沒收部分

（一）於被告呂信德處所扣得如附表二所示之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，連同無法與毒品徹底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬；至鑑驗取用之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

（二）扣案如附表編號4所示門號0000000000號SIM卡1張，為被告呂信德所有，且為其為本案犯行中用以聯繫購毒事宜所用，有附表一所示通訊監察譯文在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，該等物品既遭扣案，自無庸為全部或一部不能沒收時追徵價額之諭知。另編號5之手機，雖於扣案時是配用編號4之SIM卡，然卷內尚乏證據認該手機是被告呂信德在為本案附表一編號1至13犯行時即配用該SIM卡一同使用，加諸呂信德曾陳述該手機存有對其十分重要之回憶紀錄（本院卷二第131頁），爰認目前卷內證據不足之情況下不予宣告沒收。而被告呂信德雖聲請發還該手機（本院卷二第131頁），然該SIM卡確為本案犯罪所用而應予沒收已如前述，至於手機部分雖本判決並未諭知沒收，然量及本案尚未確定，衡情仍有可能需於後續上訴審中做為相關證物使用，或上訴審就沒收與否之認定未必亦與本院相同，於此情形下，為確保日後因上訴而為上訴審法院審理需要及保全將來執行之可能，本院衡酌案件進行之程度、事證調查之必要性，認該手機仍有留存之必要，而無從逕予發還，末此敘明。

（三）被告呂信德於附表一編號1至13犯行之販毒價金，為其犯罪所得，縱未扣案，仍應刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告林玉珊、廖志松並未於本案犯行中獲得犯罪所得（價金均由被告呂信德取得），自無庸對其等宣告沒收。

（四）其餘扣案物，或無證據證明與本案有關、或非被告所有，亦均非違禁物，爰均不為沒收之諭知。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　21　　日

                  刑事第十庭    審判長法　官   林大鈞

                                      法  官   徐漢堂

                                      法  官   洪瑋嬬   

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

        　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 劉慈萱

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　22　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表二（違禁物）

附表三（其餘物品）