裁判書系統

110年度侵訴字第11號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  余兆文

選任辯護人  胡世光律師

上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第419號），本院判決如下：

甲○○成年人與少年共同故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年捌月。

一、甲○○為成年人，於民國109年4月25日凌晨3時許，邀約同事即少年林○麒（92年7月生，真實姓名詳卷，所涉妨害性自主等事件，經本院少年法庭以110年度少護字第36號裁定交付保護管束）、少年陳○威（92年2月生，真實姓名詳卷，所涉妨害性自主等事件，經本院少年法庭以109年度少護字第949號裁定交付保護管束），下班後至桃園市○○區○○○路0段000號「雲芝海汽車旅館」開毒趴，林○麒、陳○威應允後，渠等於同日上午6時24分許抵達上開旅館，進入甲○○所訂101號房，甲○○再提供其以不詳方式取得之成分不詳之咖啡包供渠等施用，未久，甲○○之2名姓名年籍不詳之成年友人（下分別稱甲男、乙男）亦到場一起施用上開成分不詳之咖啡包，期間，林○麒邀其女性友人AE000-A109299（95年1月生，真實姓名詳卷，下稱A女）前來一起作樂，A女同意後，林○麒即請甲男至桃園市大園區新興路永和豆漿附近載A女，A女到達後，先飲用甲○○已泡好的成分不詳之咖啡包，再乾吞乙男交付的成分不詳之毒咖啡包1包，施用後即產生暈眩、全身無力癱軟、意識混亂，嗣走進甲○○、陳○威、林○麒所在之浴室，因體力不支而跌坐浴缸，甲○○、陳○威、林○麒見狀，竟共同基於乘機性交之犯意聯絡，利用A女意識混亂，不能抗拒之際，由甲○○、林○麒分別扶著A女，陳○威即伸手褪脫A女下著，從A女後面將其陰莖插入A女陰道，再將A 女抱至洗手台上，從A女正面將其陰莖插入A女陰道，對A女為性交行為，之後，再由陳○麒、林○麒扶著A女，甲○○即從A女後面將其陰莖插入A女陰道，對A女為性交行為。嗣經A女告知師長，經校方通報，始為警查悉上情。

二、案經A女之母AE000-A109299A（真實姓名詳卷，下稱A母）訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。經查，被告甲○○既因涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女（即代號AE000-A109299）之身分遭揭露，依上揭規定，對於A女姓名、年籍及住居所等足資識別A女身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。

二、被告之辯護人雖抗辯證人A 女、陳○威於警詢之供述為審判外之陳述，應無證據能力云云（見本院卷一第64頁），惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院99年度台上字第873號判決參照）。經查，證人A 女、陳○威分別於警詢所為不利於被告之供述，與其等於本院審理時所為陳述並不一致（詳下述），而依證人A 女、陳○威分別於警詢中所述之內容為客觀觀察，均未受到不正詢問，且就事實欄所示之情證述明確，又其等於警詢供述時距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且其等當時未受他人干預，較少權衡利害得失，反觀於本院審理中，證人A 女就陳○威是否有對其性侵、在洗手台上對其性侵之人為何人等情；證人陳○威就被告是否有性侵A 女乙情，其等供述內容有諸多與警詢時所述不同之情（詳後述），以證人A 女、陳○威於法院作證時之客觀環境及供述內容，與其等於警詢中所為對人、事、物皆有清楚明確交待且出於自由意思之自然證述相較，其等於警詢中證述具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人A 女、陳○威於警詢中所為不利於被告之供述，應認具有證據能力。

三、被告之辯護人固另抗辯證人A 女、陳○威於偵訊時之證述，為審判外之陳述，亦無證據能力云云（見本院卷一第64頁），惟查，證人A 女、陳○威分別於偵訊中具結後向檢察官所為之證述，被告及其辯護人並未提出其他具有顯不可信之證據資料供本院審酌，本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，且經本院於審判期日傳喚A 女、陳○威到庭具結作證，給予被告及其辯護人行使對質詰問權，以及於本院調查證據時給予其等辨明該等證述證明力之機會，是證人A 女、陳○威分別於偵訊時之證述應有證據能力，亦經合法調查，自得作為判斷之依據。

四、本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷一第64頁，本院卷二第84頁至第88頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

五、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於上開時間，訂妥雲芝海汽車旅館101房，供林○麒、陳○威、甲男、乙男入住使用，期間，林○麒有邀A女前來101房等事實，惟矢口否認有何與林○麒、陳○威共同乘機性交A女之犯行，辯稱：我不知道A女年齡，亦未提供毒品咖啡包給A女使用，從頭到尾都沒有對A 女做任何身體上觸碰，更沒有跟A 女發生性交行為云云；辯護人為其辯稱：A女、陳○威前後證述矛盾，無法證明被告犯罪，至於其他非供述證據都是案發後2個月以上才製作，無法作為補強證據云云。經查：

（一）證人A 女於警詢時證稱：因我向大園國中老師坦承有施用笑氣、毒咖啡包及遭性侵，員警接獲通報故通知我來製作筆錄，甲○○於109年4月25日上午11時許在雲芝海汽車旅館内提供毒咖啡包給我施用，遭甲○○、林○麒及陳○威3人性侵我。於109年4月25日上午8時45分接到林○麒以通訊軟體電話問我要不要出去嗨，我就答應他，然後他說他會叫他朋友過來載我，要我在我家樓下等他，之後於同日上午9時24分就有一個我不認識的男生（即甲男）騎著重機來載我去雲芝海汽車旅館的房間101室，到了房間之後有甲○○、林○麒、陳○威和2個我不認識男生在場，甲○○有從梳妝台拿1包毒咖啡包並1杯泡好的毒咖啡，叫我先喝一點，不認識之男子（即乙男）拿咖啡包給我施用，甲○○叫我抖腳隨著音樂嗨，自己走進浴缸以後就整個人暈眩，林○麒扶我，3人將我黑色牛仔長褲脫掉，甲○○從後面把他的陰莖插入我陰道性侵1次，之後換甲○○扶我，陳○威從後面把他的陰莖插入我陰道性侵我1次，後續我就斷片沒有印象，當天醒來時發現下半身沒有衣物，上半身有著衣服，林○麒在案發前是我男朋友，我與他在案發前曾發生過性行為，甲○○、陳○威是在物流公司認識的朋友，另外二名男子我不認識，我與甲○○、林○麒、陳○威和另外2個我不認識男生都有施用毒咖啡包，毒咖啡包都是甲○○提供的，成份我不清楚，包裝袋上有惡魔、魔爪、雙R圖片等語（見他字卷第61頁至第68頁）；於偵訊中證稱：109年4月25日早上8點多我男友林○麒打給我，問我要不要去嗨，我知道他是問我要不要一起去喝酒，我有同意，林○麒朋友來載我去雲芝海汽車旅館，我到的時候房間裡有甲○○、陳○威、林○麒及2個我不認識的男生，加上我房間裡總共有6個人，我在房間内看到已經施用過的空包裝袋，才問現場的人，大家都說已經用過毒品咖啡包了，我有問喝毒咖啡包的感覺，大家都說很開心，甲○○就把他已經泡好只剩一口的毒咖啡給我喝，我喝了甲○○給我的那口毒咖啡沒事，乙男在我面前又乾吞1包毒咖啡，他也說沒事，乙男就拿了1包毒咖啡也讓我乾吞，乾吞毒咖啡後，我開始很焦慮，去浴室找林○麒，這時甲○○建議我跟著音樂抖腳，動一動會變好，我抖了兩分鐘，沒有變好，反而全身無力，跌進浴缸裡，是林○麒把我拉起來，但我還是沒力氣，林○麒就還是維持在我前面扶著我，這時甲○○就從我背後以陰莖插入我陰道，我不知道我的内、外褲何時被脫下的，不是我自己脫的，但當時的情況我沒有辦法注意我的内、外褲，接下來有意識的時候，就是發現我坐在洗手台上，不知道是誰把我抬上去的，陳○威則從我正面，以陰莖插入我陰道，再後來發生何事我就沒印象，兩人對我的性交行為都是我不願意的，但我當時的狀況無法挣扎，再接下來有印象，就是我躺在旅館床上，我上衣完整，内褲不知何人幫我穿上，然後我就一直呆坐在床上，一直等到當天下午大家要回家，陳○威才騎機車載我回家。案發後約一週，我才把案發經過跟學校輔導老師說，老師說要幫我通報，接著就是7月2日作筆錄，我、林○麒、甲○○、陳○威4人是同事，案發前這4人就知道我14歲等語（見他字卷第101頁至第103頁）；於本院審理時具結證稱：109年4月25日有前往雲芝海汽車旅館101號房，是林○麒問我要不要出去玩，我就說好，我是到了地點之後才知道要去汽車旅館，是林○麒朋友載我去的，房間裡面有甲○○、陳○威、林○麒還有我不認識的男生，我有看到空的咖啡包，現場的人應該都有施用咖啡包，我忘記是誰泡給我喝，後來他們全部都進去浴室，只剩下一個我不認識的男生，我有問他喝起來是什麼感覺，因為當時我雖然有喝但沒有什麼感覺，那個男生就說很開心，你要不要喝喝看，我就直接乾吞1包，之後身體蠻不舒服的，頭很暈，我走進浴室的時候還好，當時林○麒、甲○○、陳○威在浴室內聊天，我坐在浴缸邊大概5-8分鐘後，就開始不舒服了，後面就沒有意識了，警詢、偵訊不會講謊話，進入浴室之後，我只知道跟甲○○有發生性行為，那時候我已經坐在廁所洗手台，我有不舒服，就已經沒有意識，沒有力氣了，當時內褲及長褲有被人脫去，我不知道是何人在什麼時候脫去我的內褲及長褲，甲○○是從正面用陰莖插入陰道的方式性侵我，我並沒有同意甲○○與我發生性關係，案發當時，被告、林○麒、陳○威知道我未滿16歲，我身邊朋友也是他們的朋友，身邊朋友都會講，平常會聊天，而且那時候我唸國中，他們知道我唸國中，他們應該有看過我穿制服吧，出去吃飯的時候有看過，與被告、陳○威無恩怨仇隙等語（見本院卷二第40頁至第52頁）。

（二）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。而曾遭受性侵害之人，於身心嚴重受創之情況下，尤其不願記憶曾被害之情節，尤屬常見。又衡諸常情，一般人對於單一事情經過一段時日後之陳述，已難期與實情完全一致，況被害人不論是在檢察官訊問或在法院審理程序所為之詰問中，本即採一問一答方式進行，是被害人之答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀認知與描述或表達能力而有所不同，允屬常態。細譯A 女於警詢、偵查固均證稱是被告先對其性侵，之後才是陳○威，且在洗手台對其女性侵之人是陳○威或是被告，A 女於偵查及本院審理時之證述亦有所不同，然一般遭受性侵害或暴力犯罪傷害之被害人對於其遭受侵害之過程多處於抗拒而不願回想或面對，況A女於案發時之身心因施用成分不詳之咖啡包，以致於其後到庭證述時，就細節部分所有淡忘，核屬事理之常，且A女就案發時之生理狀況、遭性侵之地點，及被告、陳○威、林○麒性侵時之參與程度、過程、方式等基本事實均詳細陳明，並非空泛指證，且無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，亦互核無何齟齬，茍非親身經歷且記憶深刻之事，絕難於各次接受訊問或詰問時就案發主要情節為上開一致證述，足認A女上開所證被告、陳○威對其性侵等節，當非虛妄，應屬可信。

（三）再者，證人陳○威於警詢時亦稱：我與甲○○、林○麒於案發當時是遠雄物流公司的同事，A 女是我們共同認識的朋友，我跟他們都沒有仇隙或財務糾紛，案發當日上班的時候，甲○○在遠雄物流公司約我與林○麒下班時一起到雲芝海汽車旅館開毒趴，我當天因為公司的貨比較早搬完，所以先下班回家洗澡後，才前往雲芝海汽車旅館與他們會合，我到了以後房間内只有甲○○與林○麒在，甲○○就提供毒咖啡包給我們施用，後來房間又來了2個我不認識的男子，林○麒就打電話約A 女，後來A 女喝了毒咖啡就整個人昏眩無力，我叫她來浴室陪我，我們3人就合力將她的長褲及内褲脫掉，甲○○與林○麒在A 女前方攙扶她，我就在她後面性侵她，之後甲○○看我停止動作後，就脫褲子，我與林○麒就分站A 女二側，甲○○就性侵A 女，我當日有全程目睹甲○○性侵A 女之經過等語（見少連偵字卷第45頁至第50頁）；於少年法庭法官訊問時具結證稱：109年4月25日林○麒有找被害人到場，我去浴室泡澡，林○麒進來跟我聊天，我就叫林○麒找被害人進來，當時我看得出來被害人及林○麒都有喝咖啡包，被害人已經癱軟，而且被害人穿著衣服就泡進浴缸裡，後來甲○○也有進來泡澡，後來我想要跟被害人發生性行為，我就脫她的褲子，甲○○、林○麒看我要脫被害人的褲子，就主動過來幫忙扶著被害人，我1個人脫被害人的褲子，我當時在浴缸裡從被害人的後面與被害人發生性行為，之後就換甲○○，甲○○也是從被害人的後面與被害人發生性行為，是甲○○提供咖啡包給我及被害人施用，我與被害人發生性行為之後，甲○○確有與被害人發生性行為，甲○○與被害人發生性行為時，被害人的意識一樣，眼睛睁開，但是是暈眩，講話不清楚，我與被害人發生性行為時，林○麒有與甲○○幫我扶著被害人，換甲○○與被害人發生性行為時，我及林○麒有幫甲○○扶被害人等語（見少連偵字卷第171頁至第176頁）；於偵訊中復具結證稱：109年4月25日甲○○要開毒趴，林○麒先到，然後是我，是林○麒找被害人，把被害人帶來參加毒趴，毒趴裡還有2個我不認識的人，那2人在性侵發生時都沒有進廁所，我知道的案發經過是大家在包廂裡喝毒咖啡，毒咖啡是甲○○的，我一開始進包廂，咖啡包就放在桌上，甲○○說是他的，大家都拿來用，後來被害人喝了毒咖啡，就開始發抖，我就找被害人去廁所跟被害人發生性行為，我跟被害人發生性行為時甲○○跟林○麒都在，他們都沒有阻止我，而是幫我扶著被害人，因為被害人當時已經呈現癱軟的狀況，然後是甲○○對被害人為性交行為，也是陰莖插入陰道等語（見少連偵字卷第165頁至第166頁）；於本院審理時具結證稱：109年4月25日我有前往「雲芝海汽車旅館」101號房，是跟甲○○、林○麒去吃毒，A女後來才來的，現場還有另外2個男生，現場有咖啡包，在房間裡面的人有使用咖啡包，有跟A女在浴室發生性行為，A女當時有喝毒品咖啡包，進浴室時眼神怪怪、神智不清，我有脫A 女褲子、內褲，在浴缸從A女的背面與她發生性行為，之後把她抱到洗手台上面，再從正面跟她發生性行為，當時被告、林○麒和我都知道A女未滿16歲，因為有看到A女穿國中的制服，在路上有看到過等語（見本院卷二第52頁至第64頁）。

（四）證人林○麒於警詢時證稱：109年4月25日凌晨3時許在桃園市大園區竹圍地區的遠雄物流公司（地址不詳）内，上班時甲○○詢問我下班後要不要開毒PARTY，他說陳○威及他的朋友會去，他也給我看一些他臉書女性朋友的照片，說她們也會去，並約定下班後前往雲芝海汽車旅館對面之7-11超商等候，我於同日上午7時許到達約定地點，隨後甲○○載陳○威也跟著到達，我們在超商裡面購買一些東西後就去雲芝海汽車旅館，由甲○○開房（101室）並支付相關費用，約莫過了半小時後甲○○就接到1通電話，他就下樓去，之後拿了約20幾包的毒咖啡包上來，我們3人就一起施用毒咖啡包，後來甲○○的2名朋友到了，也跟著一起施用。就在我們施用期間，甲○○跟我說他約的幾個女生臨時有事不能過來，我就打電話問A 女要不要一起出來嗨，她說好，所以我請甲○○的朋友前往大園區新興路永和豆漿附近去載她過來，待A 女到達後，她喝了毒咖啡包走到廁所找我跟甲○○，當時她表情變得很恐怖，而且全身癱軟，我就拍打她叫她要清醒，陳○威看到她這樣後就跟我們說：我想要幹她，接著陳○威脫她褲子及内褲，我跟甲○○一邊攙扶著A 女，陳○威把陰莖插入A 女陰道内抽插等語（見他字卷第21頁至第27頁）；於偵訊中具結證稱：109年4月25日早上下班後，甲○○問我們要不要去開趴，去的人有甲○○、陳○威、我，還有2個他們的朋友，但我不認識，A 女是我找去的，到了雲芝海汽車旅館，陳○威、甲○○一起下樓拿毒咖啡包，我看他們拿的量，應該有約20包，大家都有泡來喝，我也喝了一包，那不是普通咖啡，喝了會讓人興奮，很苦，A 女也有喝，A 女喝了之後，瞳孔放大，眼睛也張的很大，全身癱軟，當時我、甲○○、陳○威三人在浴室泡澡，A 女喝了毒咖啡後，也進來浴室，我跟甲○○想辦法要叫醒A 女，但叫不太醒，A 女進浴室時，就倒來倒去坐在浴缸旁邊，最後真的跌進浴缸裡，甲○○跟陳○威就把A 女扶起來，A 女就跟陳○威都站在浴缸裡，我當時已經走到浴缸外，站在旁邊，但A 女自己站不穩，所以我在A 女前面扶著她，這時陳○威脫下A 女内、外褲，再脫下自己的内、外褲，以陰莖插入A 女的陰道，我知道A 女約14歲等語（見他字卷第109頁至第111頁）；於少年法庭法官訊問時陳稱：當時我、陳○威及甲○○在泡澡，被害人在外面，是一個我不認識的男生拿咖啡包給她，後來被害人自己進浴室，我們看她的表情就知道她喝了咖啡包，走路很晃，表情很恐怖，眼睛睁大，坐在浴缸旁邊，她身體晃來晃去，我跟甲○○就扶著她，後來陳○威就過來脫被害人的褲子，陳○威就跟被害人發生性行為等語（見少連偵字卷第179頁至第185頁）。

（五）是被告於109年4月25日上班時邀約林○麒、陳○威於下班後，至雲芝海汽車旅館，共同施用其所提供之毒咖啡包尋樂，期間，林○麒邀A女前來一起作樂，A女到達後，因飲用成分不詳之咖啡包而產生暈眩、全身無力癱軟、意識片斷之狀況，被告、陳○威、林○麒見狀，於浴室內，由被告、林○麒分別扶著A女，陳○威即伸手褪脫A女下著，從A女後面將其陰莖插入A女陰道，對A女為性交行為，之後，再由陳○麒、林○騏扶著A女，被告即將其陰莖插入A女陰道，對A女為性交行為，而A女於案發時尚未滿14歲，為被告、林○麒、陳○威所知悉等情，業據證人陳○威分別於警詢、偵訊、少年法庭訊問作證時，前後一致，並無矛盾；參以證人林○麒就被告有提供毒咖啡包供在場之人施用，A女施用後在意識混亂下遭性侵，及證人A女就其施用成分不詳之咖啡包後，產生意識混亂，而遭被告及陳○威性侵等情，分別於歷次供、證述中供、證述綦詳，且有雲芝海汽車旅館住宿日報表、桃園市政府警察局大園分局查訪紀錄表、雲芝海汽車旅館外觀照片、該旅館101號房照片、被告遭雲芝海汽車旅館標示為「毒蟲」之客戶資料翻拍照片等件在卷可參（見少連偵字卷第113頁至第115頁、第119頁至第123頁），是前開事實，首堪認定。

（六）至於證人林○麒就被告是否有性侵A 女乙事，雖於警詢時證稱：我跟甲○○看到就跟陳○威說不要鬧，一邊阻擋陳○威、我跟甲○○有阻止，但是阻止不了、只有陳○威1人性侵A 女，甲○○僅是在場而已，並沒有性侵她云云（見他字卷第24頁至第26頁）；於偵訊中具結證稱：我跟甲○○都有試圖阻止陳○威，沒有用，陳○威還是做了，當時甲○○就站在陳○威旁邊，強姦A 女的只有陳○威，真的沒有甲○○，因為我人就在現場，知道當時發生的情況，我當時的意識是清楚的云云（見他字卷第109頁至第111頁）；於少年法庭109年11月30日訊問程序時稱：當天甲○○沒有跟被害人發生性行為，當時只有陳○威與她發生性行為，甲○○自己也有阻止陳○威云云（見少連偵字卷第181頁至第182頁），是證人林○麒於警詢、偵訊及少年法庭訊問時，均證稱被告並未乘機性交A 女，惟證人林○麒之父親於110年1月18日少年法庭審理程序時稱：我有跟少年說什麼都要老實交代，不要因為甲○○是公司老鳥聽他的話，事實是什麼就要講，不然甲○○不會在110月30日開庭之前來找少年等語（見本院110年度少護字第36號卷第275頁至第276頁），是被告於證人林○麒開庭前即與證人林○麒聯絡，足認證人林○麒前開所述被告並未乘機性交A 女云云，顯係是受被告之託，所為維護被告之詞，並非事實，難為有利於被告之認定。

（七）另證人陳○威於本院審理作證時，就被告是否有性侵A 女一節，雖改證稱：我和A女發生性行為過程中，不記得浴室有無其他人進出、忘記當天還有沒有人在浴室裡面和A女發生性行為、我記得只有我性侵A女，警詢、少年法庭及偵查中證述被告亦有性侵A 女，是因我之前記錯了、我印象中只有我而已云云（見本院卷二第58頁至第60頁），然此與其於警詢、偵訊及少年法庭中證述被告亦有性侵A 女乙事，顯然大相逕庭，經質之為何於本院審理時會為異於之前之證述內容，證人陳○威證稱：是因為事後去問林○麒當時發生的事，林○麒跟我說甲○○沒有跟A女發生性行為，我才認為我之前筆錄的講法都講錯了云云（見本院卷二第62頁至第63頁），然證人林○麒於警詢、偵訊及少年法庭訊問時，均證稱被告並未乘機性交A 女云云，且係受被告之託，所為維護被告之詞，並非事實，不足採信，業已如前述，則證人陳○威根據證人林○麒不足採信之證詞，於本院審理時翻異前詞，證稱：不記得有其他人性侵A 女、證述被告亦有性侵A 女是記錯云云，自亦屬虛委，不足採信。

（八）被告與辯護人雖以前詞置辯，惟被告有提供成分不詳之咖啡包供在場之人施用，A 女施用後陷於意識混狀態，被告、陳○威、林○麒共同乘機性侵A 女，而A 女於案發時為國中生，年僅14歲，亦為被告所知悉等事實，業已認定如前，被告及辯護人空言以前詞置辯，實與事實有悖，難以採信。

（九）綜上所述，被告與辯護人之辯解，均不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段：「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件。次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之規定。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉、意識混亂等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。查，被告為本案犯行時為成年人，A 女則係95年1月生，有渠等年籍資料在卷可查，是被告對A 女為事實欄所示犯行時，A 女係未滿18歲之少年，被告利用A女陷於意識混亂而不能抗拒之際，對A女為性交行為，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。公訴意旨認被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，容有未洽，惟此部分與起訴之社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告此部分罪名（見本院卷二第38頁），踐行刑事訴訟法第95條之告知程序，無礙於被告防禦權之行使，爰予以變更起訴法條審理。

（二）被告與少年林○麒在旁扶住A女，俾少年陳○威得以性侵A女之犯行，及之後再將其陰莖插入A女陰道之犯行，均係基於單一之決意，於密切接近之時間、地點，接續所為，而侵害法益同一，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。起訴書就被告於少年陳○威性侵A女時，與少年林○麒在旁扶住A女，俾少年陳○威得以性侵A女之犯行，漏未起訴，惟此部分與經檢察官起訴被告將其陰莖插入A女陰道之性侵行為，具有接續犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，當應為起訴之效力所及，應併予審理究明。　

（三）被告就前開乘機性交犯行，與少年陳○威、林○麒有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告與少年陳○威、林○麒共同乘機性交A 女，陳○威、林○麒、A 女均係未滿18歲之少年，而被告業已成年，其故意與少年陳○威、林○麒對少年A 女犯乘機性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，遞加重其刑。

（五）爰審酌被告利用A女意識不清之機會，為圖一己性慾之滿足，與陳○威、林○麒共同對A女為性交犯行，造成A女身體、心理上終生難以磨滅之傷害，行為可訾，應予非難，並考量被告就本案之犯罪分工情形，犯後飾詞狡辯，迄未向A 女認錯道歉或予以賠償，犯後態度不佳，兼衡被告於警詢自陳高中肄業之教育程度、家庭及經濟狀況勉持、職業為物流業（見少連偵字第17頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第225條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　18　　日

                  刑事第六庭  審判長法  官  劉淑玲

                                    法  官  何啓榮

                                    法  官  何宇宸

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                    書記官  趙于萱

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條：

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第225條

（乘機性交猥褻罪）

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。