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110年度侵訴字第93號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  甲○○

選任辯護人  林立捷律師(法律扶助)

上列被告因違反兒童及少年性剝削條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13264、28685號），本院判決如下：

甲○○分別與代號AE000-Z000000000號（起訴書誤載為AE0000-Z000000000應予更正，民國98年1月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之少年、代號AE000-Z000000000號（100年5月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）之兒童，為手機遊戲「極速領域」之網友，分別進一步與Ａ女、Ｂ女在遊戲外聯繫，對Ａ女、Ｂ女為以下之行為：

一、甲○○於110年1月18日晚間8時許前不久，在與Ａ女之聊天過程中，知悉Ａ女係14歲之少年，竟基於引誘少年製造猥褻行為之電子訊號（即數位照片、數位影片，下同）之犯意，於110年1月18日晚間8時許，在臺灣地區不詳地點，以通訊軟體LINE（下稱LINE）對Ａ女表示：若能提供裸露身體隱私部位之數位照片、數位影片予其觀覽，即贈送價值新臺幣（下同）300元之遊戲貝殼幣點數350點等語，以此方式引誘Ａ女製造其拍攝裸露胸部、下體之數位照片、數位影片供己觀覽。嗣Ａ女於同（18）日晚間10時27分許，即自行拍攝並製造其裸露胸部、下體之數位照片共11張，傳送至甲○○所使用SONY XPERIA行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱SONY行動電話）之LINE供其觀覽；又於同（18）日晚間10時31分許，自行拍攝並製造其裸露胸部、下體之數位影片（共3分41秒），傳送至甲○○所使用SONY行動電話之LINE供其觀覽。

二、承，甲○○復於同（18）日晚間10時31分許，在同一地點，基於引誘使少年為有對價之性交之犯意，使用SONY行動電話以LINE向Ａ女表示欲約其至臺南高鐵車站附近某旅館性交，並以事成後將支付1,000元等情，引誘Ａ女為有對價之性交，然經Ａ女拒絕而未遂。

三、甲○○於遊戲過程中知悉Ｂ女係未滿12歲之兒童，竟基於引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於同年3月27日晚間9時14分許，在臺灣地區不詳地點，以通訊軟體Facebook Messenger(下稱臉書即時通)對Ｂ女表示：「明天我再買（「鑽鑽」遊戲寶物），先視訊色色（即裸露身體隱私部位)」、「先視訊愛愛（即性交）」、「我看你色就好了」等語，以此方式引誘Ｂ女製造裸露其身體隱私部位之數位（視訊）影片供己觀覽。嗣Ｂ女於同（27）日晚間9時23分許，在臉書即時通視訊鏡頭前拍攝並製造其裸露身體隱私部位之數位（視訊）影片（1分11秒），同步傳送至甲○○所使用SONY行動電話之臉書即時通供其觀覽；甲○○接續於同（27）日晚間9時28分許，在同一地點，承前與Ｂ女贈送「鑽鑽」遊戲寶物之約定，以臉書即時通進一步指示Ｂ女提供其自慰、揉捏裸露之胸部及手指插入陰道之數位影片予其觀覽，而以同一方式引誘Ｂ女製造其裸露身體隱私部位之數位影片供己觀覽。Ｂ女旋拍攝並製造其揉捏裸露胸部之數位影片（3秒），傳送至甲○○所使用SONY行動電話之臉書即時通供其觀覽。

四、甲○○另於同年4月1日下午1時許，在臺灣地區不詳地點，基於引誘兒童為有對價之性交之犯意，使用SONY行動電話以臉書即時通向Ｂ女表示欲約其性交，並以事成後將支付1,000元等情，引誘Ｂ女為有對價之性交，Ｂ女依約前往桃園市○○區○○街00號之鴻福商旅203號房，然甲○○欲對Ｂ女為性交之際為Ｂ女拒絕而未遂。

一、上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時，均供承在卷，核與證人即告訴人Ａ女於警詢時之證述、證人即告訴人Ｂ女、Ｂ女之母親（代號AE000-Z000000000A）於警詢及偵訊時之證述大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、兒少性剝削事件報告單、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、證人Ａ女與被告彼此間之LINE對話紀錄之行動電話螢幕翻拍照片、證人Ｂ女與被告間之臉書即時通對話紀錄翻拍照片（分別翻拍被告、證人Ｂ女之行動電話螢幕）、證人Ａ女裸露身體之猥褻照片、鴻福商旅監視器錄影畫面擷取照片及現場照片在卷可查，且有被告所使用之SONY行動電話1支、潤滑液1瓶扣案可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑　

　㈠核被告甲○○就事實欄所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪；事實欄所為，係犯同條例第32條第5項、第1項之引誘少年為有對價之性交未遂罪；事實欄所為，係犯同條例第36條第2項之引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號罪（起訴書證據並所犯法條欄㈠被告之罪名誤載為「引誘少女製造猥亵電子訊號」罪，應予更正）；事實欄所為，係犯同條例第32條第5項、第1項之引誘兒童為有對價之性交未遂罪（起訴書證據並所犯法條欄㈠被告之罪名誤載為「引誘少女為有對價性交行為未遂罪」，應予更正）。

　㈡關於被告事實欄引誘告訴人Ａ女製造猥褻行為之電子訊號之數位照片數量尚有另外2張（即起訴書僅載9張，然有11張）；另關於被告事實欄被告接續於110年3月27日晚間9時28分許，在台灣地區不詳地點，承前與告訴人Ｂ女贈送「鑽鑽」遊戲寶物之約定，臉書即時通指示告訴人Ｂ女提供其自慰、揉捏裸露之胸部及手指插入陰道之數位影片予其觀覽等事實，雖均未據檢察官於起訴犯罪事實中載明，惟此等部分與事實欄、之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號之犯行，皆有事實上一行為之關係，已為原起訴效力所及，本院自得審究。

　㈢被告事實欄所示於密切接近之時、地，二度引誘告訴人Ｂ女製造猥褻行為之電子訊號係侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，且係出於同一犯罪目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以接續犯之一罪。

　㈣被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈤至被告辯護人辯護稱：被告患有精神官能性憂鬱症等精神疾病，行為時之控制能力及對行為是非對錯的辨識能力可能顯著降低，有刑法第19條之適用等語（見侵訴字卷第49、93、178頁），然本院於審理期間囑託國防醫學院三軍總醫院對被告為精神鑑定，鑑定結果略以：被告之診斷為邊緣性智能不足、持續型憂鬱症及戀童症，其於案發當下能自行搭車前往並判斷需迴避旅館人員以達性行為之目的，案發後對自己的行為尚能清楚回憶，雖持續有憂鬱症狀，其精神病症狀與當時犯案行為無直接相關性。整體而言，其當時「辨識行為違法或依其辨識行為之能力」無明顯缺損等情，有該院111年7月13日院三醫勤字第1110044649號函所附精神鑑定報告書存卷可查（見侵訴字卷第115至125頁），故被告尚不符合刑法第19條減輕或免除其刑之要件。

　㈥爰審酌被告明知告訴人Ａ女、Ｂ女分別為少年、兒童，均處於身心與人格發展之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，竟未能克制自身情慾，分別引誘性自主能力及判斷能力尚未成熟之告訴人Ａ女、Ｂ女製造猥褻行為之電子訊號，復引誘其等為有對價之性交（未遂），所為均應予非難；惟念其犯後始終坦承部分犯行，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、無前科之素行、對於告訴人Ａ女、Ｂ女所造成之損害、高職畢業之智識程度、職業為臨時工，偵訊、本院程序時均自承患有精神疾病，且現已定期就診並按時服藥，告訴人Ａ女之母、告訴人Ｂ女及其母皆表示被告本案犯行應從重量刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收

    扣案SONY行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，係其為本案犯行時聯絡告訴人Ａ女、Ｂ女及接收上開猥褻行為之電子訊號所用，業經本院認定如前，屬供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。扣案潤滑液1瓶，係被告所有且供事實欄預備犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見110年度偵字第13264號卷第31頁、侵訴字卷第93頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。另告訴人Ａ女、Ｂ女遭被告引誘所製造猥褻行為之電子訊號，原應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，然該等電子訊號所依附之電子產品即SONY行動電話，業據本院宣告沒收，爰不再依前開規定宣告沒收，併予敘明。

四、不另為無罪諭知

    公訴意旨就事實欄部分另認：被告甲○○於110年4月1日下午1時許，基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，邀約告訴人Ｂ女前往上址「鴻福商旅203號房」發生性行為，告訴人Ｂ女依約前往，然欲進行性交行為之際為告訴人Ｂ女拒絕而未遂。因認被告此部分涉犯法第227條第5項、第1項之對於未滿14歲之女子為性交未遂等語。然查：

　㈠起訴書犯罪事實欄㈡⑵並未載明被告於上開時、地著手與告訴人Ｂ女合意性交之具體內容，且經檢察官當庭表示刪除起訴書犯罪事實欄㈡⑵（即事實欄）所載之「以及對於未滿14歲女子為性交行為等」等文字，且稱此部分所犯法條僅涉犯兒童及少年性剝削防治條例第32條第5項、第1項引誘少年為有對價之性交未遂罪，故一併刪除起訴書證據及所犯法條欄㈠被告罪名「刑法第227條第5項、第1項」之記載與證據及所犯法條欄㈡想像競合之說明。

　㈡證人Ｂ女於警詢時證稱：我與甲○○在旅館時，我就只有看電視，後來他要脫我鞋子，但我拒絕，他還摸我小腿、膝蓋，我有把他推開，他又抱我，我就抓著椅子不放，之後警察就到場等語（見110年度偵字第13264號卷第59至60頁）；證人即Ｂ女之母於警詢時證稱：我有詢問Ｂ女在房間内發生何事，Ｂ女說她有被甲○○從小腿摸到大腿，且要求脫衣服，但她沒有脫等語（見110年度偵字第13264號卷第67頁）；而被告於偵訊時供稱：我和Ｂ女要合意性交才到該旅館，但進去房間後只有聊天，我沒有脅迫她等語（見110年度偵字第13264號卷第168頁）。則案發時僅有證人Ｂ女與被告單獨在旅館房間內，別無他人在場，而證人Ｂ女之母所為證詞亦係聽聞證人Ｂ女之陳述，性質上屬於累積證據，此部分尚難僅憑證人Ｂ女之片面指訴，遽為不利於被告之認定，即無從率認被告確有徒手撫摸證人Ｂ女之大腿、小腿及膝蓋等情，況縱認被告有該等行為，恐亦未達著手與證人Ｂ女合意性交之程度，而不構成對於未滿14歲之女子為性交未遂罪。惟此部分若構成犯罪，核與前開起訴之起訴書犯罪事實欄㈡⑵部分為想像競合裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　27　　日

                  刑事第五庭　審判長法　官　呂世文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾淑君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳郁融　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　     　　　　　　　　 書記官　許哲維

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　27　　日

附錄本案論罪科刑法條全文 　　　　　

引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。

前四項之未遂犯罰之。

兒童及少年性剝削防制條例第36條　　　　　　　　　　　　　拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。