裁判書系統

110年度訴字第1444號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  陳正彥

選任辯護人  劉政杰律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第28732號）暨移送併辦（111年度偵字第4790號、第6127號），本院判決如下：

乙○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表一編號3至29、附表二、附表三編號1、編號3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙○○、賴俊豪（另經本院以110年度訴字第1445號判決判處有期徒刑4年6月）均知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，非經許可不得製造，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同基於製造含有第三級毒品成分咖啡包（下稱毒品咖啡包）之犯意聯絡，約定由甲男提供製造毒品咖啡包之原料及外包裝，由乙○○承租址設桃園市○○區○○路00號3樓3B室之房屋作為製造毒品咖啡包之處所，乙○○及賴俊豪以毒品原料每製成1包毒品咖啡包並交付給甲男，各可獲得新臺幣（下同）20元之報酬。於民國110年8月初某日，乙○○及賴俊豪自甲男處取得如附表一編號3至9所示製造毒品咖啡包之原料後，即在上開製造毒品咖啡包之處所，將原料研磨成粉狀，再與果汁粉以一定比例混合，裝填至毒品咖啡包包裝袋內，並以封口機封口，以此方式製造完成如附表一編號10至15及附表二所示之毒品咖啡包。嗣賴俊豪及乙○○分別於110年8月18日12時25分許、同日12時37分許為法務部調查局桃園市調查處調查人員拘提到案，並於上址製造毒品處所，扣得如附表一編號3至29所示之物（此部分物品，另於賴俊豪案件中扣押，為另案扣押之物），及乙○○位於桃園市○○區○○○路000號之住所，扣得如附表二、附表三編號1、編號3所示之物。

壹、程序方面：

一、供述證據部分：

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之被告乙○○以外之人於審判外之陳述，被告與辯護人於本院審理時均表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、非供述證據部分：

    至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實之理由及依據：

　　訊據被告就上開犯行均坦承不諱，核與證人賴俊豪於警詢及偵查中證述明確，復有法務部調查局桃園市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局桃園市調查處數位證據檢視紀錄、內政部警政署刑事警察局110年10月1日刑紋字第1108001086號、110年10月8日刑生字第1100096235號鑑定書、現場蒐證照片及扣案物照片等附卷為憑（見110年度偵字第28732號卷第21至31頁、第39頁、第45至48頁、第76至78頁、第113至119頁、第129至133頁、第141至151頁、第175至176頁、第180頁、第183至186頁、第214至216頁、第231至第264頁、第339至361頁、第370至380頁、第383至390頁、第421至430頁、第435至440頁、第447至456頁、第459至463頁、第449至478頁、本院卷第32至35頁、第70至71頁）；而扣案之如附表一編號3至7、編號10至15及如附表二所示之物，經送法務部調查局鑑定，均各檢出如附表一、二「備註」欄所示之毒品成分，有法務部調查局110年9月23日調科壹字第11023514730號鑑定書在卷可稽（見110年度偵字第28732號卷第265至288頁）；復扣得如附表一編號16至29所示之物，即為被告與賴俊豪製造毒品所用之工具及設備等物品，前開補強證據皆足資擔保被告前揭任意性自白具有相當程度之真實性，堪以採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限，此有最高法院110年度台上字第4126 號判決意旨可資參照。經查，被告與賴俊豪就上開所載犯行，係將所取得之毒品原料研磨成粉末狀後，與果汁粉粉末以一定比例混合，並包裝成毒品咖啡包之型態，足見被告與賴俊豪已變更毒品之效果及使用方法，致毒品更易於擴散，亦增加使用者生命、身體之危險性，依上開說明，自該當於毒品危害防制條例第4條所稱之製造行為。

㈡、甲基-N,N-二甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮皆為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而扣案如附表一編號10、11、13所示之毒品咖啡包，皆分別檢出甲基-N,N-二甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮等2種不同第三級毒品之成分，屬混合二種以上同一級別毒品之情形，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用該級別毒品之法定刑而加重其刑至2分之1。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告於製造毒品咖啡包前、後持有如附表一編號3至7、10至15、附表二所示之第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨及移送併辦意旨認此部分被吸收者，為持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，應係誤載為修正前毒品危害防制條例第11條第5項之構成要件，於此指明。

㈢、公訴意旨認被告之上開犯行係犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品部分，雖未援引同條例第9條第3項混合二種以上毒品之加重規定，容有未洽，惟因起訴書犯罪事實已記載本案製成之毒品咖啡包混有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之不同種第三級毒品之成分，本院認定之事實與起訴之犯罪事實，基本社會事實同一，是本院自得就全部犯罪事實加以審判，又卷附之法務部調查局毒品鑑定報告就扣案之如附表一編號10、11、13所示之毒品咖啡包確實驗出不同種第三級毒品成分，並於審理中提示予被告及辯護人，使其等表示意見，足認對被告之防禦權不生影響，是依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更論罪法條。

㈣、被告於110年8月初自該毒品成員處取得毒品咖啡包原料及外包裝後，在上開製造毒品處所製造如附表一編號10至15及附表二所示之毒品咖啡包，係基於單一之犯意，各次製造行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，應僅成立一罪。

㈤、被告、賴俊豪與甲男間就上開製造第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈥、刑之加重減輕

 1、被告所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用製造第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

 2、被告於偵訊及本院審理中，就其上開犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

 3、被告與辯護人於本院準備程序中聲請函詢本案是否因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，並主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等情。被告雖供稱：甲男即為「張道宇」之人，製造毒品咖啡包之原料及外包裝都是「張道宇」提供等語，惟經本院函詢結果，本案尚在查證毒品上游，此有法務部調查局桃園市調查處園緝字第11157509930號函、臺灣桃園地方檢察署111年2月21日甲○維收110偵28732字第1119018874號函附卷可佐（見本院卷第83至87頁），是尚未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，故無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

 4、被告不適用刑法第59條規定：

　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定之最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨可資參照。經查，本案被告製造毒品咖啡包多達2700多包，並扣得大量製造毒品咖啡包之原料及器具，足見被告於本案之犯行並非一時失慮致罹刑典，而被告既有上開加重及減輕事由，而依刑法規定先加後減其刑，已再無量處最低刑度猶嫌過重或有何在客觀上引起一般同情及其犯罪之情狀顯可堪予憫恕之處，揆諸前揭說明，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

 5、被告有上開加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定先加後減其刑。

㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為賺取不法利益而承租上開處所為製造第三級毒品之犯行，作為供應他人施用毒品之來源，並將不同種類之毒品混合製成毒品咖啡包，對社會秩序及國人身體健康之危害甚鉅，且有滋生其他犯罪之可能，兼衡其犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，及於警詢中自陳高職畢業之教育程度，家庭經濟狀況勉持及其為本案犯行之動機、目的、手段、製造毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。　　

三、本案不符合緩刑之要件：

　　至辯護人雖為被告求為緩刑之宣告等語，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。本院對於被告所犯之罪，量處如主文所示之刑，並未受2年以下有期徒刑之宣告，自不符合前開緩刑之要件。

四、沒收：

㈠、另案扣押如附表一編號3至7、10至15、及本案扣押如附表二所示之物，分別為製造毒品咖啡包之原料及成品，且經送法務部調查局鑑定，結果各檢出如附表一、二「備註」欄所示之毒品成分（見110年度偵字第28732號卷第265至271頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又盛裝上開毒品原料及成品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

㈡、另案扣押如附表一編號8、9及編號16至29所示之物，分別係被告與賴俊豪製造本案毒品所用之原料及工具，附表三編號1所示之物，為本案製毒處所之大門鑰匙，附表三編號3所示之物，為被告用以聯繫本案製造毒品咖啡包相關事宜所用之手機等情，經被告於本院準備程序及審理中供承不諱（見本院卷第71頁、第139頁），是上開物品均為供被告本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢、被告於審理中坦認本次製造毒品咖啡包獲取報酬3萬元等語（見本院卷第33頁），堪認被告之犯罪所得應為3萬元，該犯罪所得未扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、至另案扣得如附表一編號1、2所示之行動電話共2支，為賴俊豪所有之物；附表一編號30所示之包裝工廠訂單明細1張、編號31所示之毒品郵包包裝2個、附表三編號2所示之鑰匙1把、編號4所示之行動電話1支等物，業經被告供稱與本案並無關聯，且皆經本院依卷內事證審認與被告本案所涉犯行無涉，尚乏沒收之依據，是爰皆不予宣告沒收，併此敘明。

五、不另為無罪之諭知部分：

㈠、公訴意旨認被告及賴俊豪係基於製造第三級毒品以牟利販賣之犯意聯絡，自110年5月間某日起至110年8月初某日止之期間內，在上開製造毒品之處所，而為上開製造第三級毒品咖啡包之行為，且未將製成之毒品咖啡包販出即遭查獲而販賣未遂，認涉犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品、同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂等罪嫌等語。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

㈢、經查，被告於審理中供稱：我只有跟賴俊豪一起製毒，沒有販賣，我製作完成後會交給上游，領取我的工錢等語（見本院卷第33頁），而本件並無證人或通訊監察譯文等客觀證據足以佐證，又觀諸卷內所附被告手機內通訊軟體對話內容（見110年度偵字第28732號卷第391至430頁），亦無可認被告有何具體對外銷售之行為而達著手販賣之程度，另被告雖供承知悉本案製成之毒品咖啡包將會販售予他人等語，然除上開所述無以證明被告有著手販賣之行為外，被告自甲男處取得毒品咖啡包原料後進而加以製造之事實，業經認定如上，是其取得原料之用意僅係作為製造毒品咖啡包之用，難僅以被告知悉製成後之咖啡包將會販售等情，而逕認被告與甲男或他人有何販賣毒品咖啡包之犯意聯絡，是尚難以被告製成毒品咖啡包尚未交付甲男即為警查獲之事實，遽認被告另構成販賣第三級毒品未遂罪嫌；又被告於本案雖供稱其與賴俊豪自110年6月間某日，即自販賣毒品成員處取得製造毒品咖啡包之原料，並在上開製造毒品處所製造毒品咖啡包，且已交付予販賣毒品成員2次等情，核與證人賴俊豪於警詢及偵查中所述情節相符，惟前2次所交付之咖啡包並未扣案，無法鑑定填裝在內之內容物成分，而依上開法務部調查局鑑定結果，扣押毒品咖啡包內含有多種不同第三級毒品成分，其餘尚未製作為成品之原料，亦鑑定出不同級別之毒品成分，甚有未含毒品成分之粉末狀物品，則被告與賴俊豪在本案之前已製造完成並交由販賣毒品成員之毒品咖啡包，其內含之毒品成分係僅有單一種類級別毒品、混合二種以上種類或不同級別之毒品，或甚而不含毒品成分，尚無從佐證，是無法以被告與賴俊豪之供述即遽認被告在上開公訴意旨所指之期間內，確有共同製造含有第三級毒品成分之毒品咖啡包。此部分原應為被告無罪之諭知，惟因該部分與本院前揭論罪科刑部分有實質及裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官劉倍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　29　　日

              刑事第八庭  審判長法  官  許雅婷

                                法  官  徐雍甯

                                法  官　郭書綺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　蔡忠晏

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　2 　　日

附表一：另案扣押物品

附表二

附表三

附錄論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。