裁判書系統

110年度訴字第638號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  邱哲華

選任辯護人  王立中律師

被      告  紀常恩

選任辯護人  陳文祥律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第7829號、109年度偵字第37335號、110年度偵字第12721號），本院判決如下：

一、甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾年陸月。

　　扣案如附表一編號一至三所示之第二級毒品均沒收銷燬；如附表一編號四至七所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾壹年。扣案如附表二編號一、二所示之手機及現金均沒收。

一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年12月3日上午9時30分許，在桃園市平鎮區明德北路之住處，以新臺幣（下同）9,000元之價格，販賣甲基安非他命5公克予黃威閔，並當場交付毒品及收取價金。

二、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同日下午2時許，在甲○○之上址住處，以3萬7,000元之價格，販賣甲基安非他命35公克予甲○○，並當場交付毒品及收取價金。

三、甲○○基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之接續犯意，先於109年12月1日至同年12月3日間之某時，向不詳賣家購入3小包甲基安非他命（重量不詳）及如附表一編號1所示之大麻，再於同年12月3日下午2時許，向乙○○購入甲基安非他命35公克（即前揭事實二部分），另將先後購入之甲基安非他命混合分裝如附表一編號2、3所示，而同時持有如附表一編號1至3所示之大麻及甲基安非他命。嗣甲○○於同年12月3日下午2時35分，在上址住處為警搜索並扣得其所持有之大麻及甲基安非他命。

四、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按搜索，應用搜索票；經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第128條第1項、第131條之1分別定有明文。所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫；法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所壓抑等因素加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決同此見解）。本案被告乙○○、甲○○及其辯護人主張：警員於109年12月3日下午2時35分，在被告甲○○之住處實施搜索係違法，搜索直接取得及進而取得之非供述證據均無證據能力等語。經查：

　㈠本案司法警察實施搜索，違背刑事訴訟法之規定：

　⒈本案桃園市政府警察局龍潭分局警員9人，於109年12月3日前往被告甲○○位在桃園市平鎮區明德北路之住處，經被告甲○○簽立自願受搜索同意書，於同日下午2時35分許開始搜索，並扣得如附表一、二所示之物，此有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局龍潭分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據證明書及扣押物品目錄表在卷可憑（見偵37335卷第115-139頁）。

　⒉警員進入被告甲○○之住處，構成搜索，且不合於刑事訴訟法之規定：

　⑴龍潭分局偵查隊小隊長丙○○於本院審理時證稱：當天是持搜索票對黃威閔搜索後，黃威閔表示願意供出毒品上游，所以就帶我們去其上游住處；原本只是黃威閔要帶我們去看現場，再做蒐證動作，我們走到12樓，剛好大門打開，有人要出來，這個人應該是乙○○，我們就請他先進屋並表明來意；我們進門後看見甲○○，我有向甲○○表明來意；進屋後，派出所的同仁好像就分散掉，不只待在客廳，我當時在客廳目視所及沒有看到違禁物品，有派出所同仁說有發現違禁物，但沒有說在哪裡發現，我也沒問；同仁表示發現毒品後，我就向甲○○說他涉嫌毒品案件，詢問他是否同意搜索等語（見本院卷一第316-319頁、第324-331頁）。

　⑵證人即被告乙○○於本院審理時證稱：當天我剛好開門，就看到有一排人衝過來站在我旁邊並說「進去，不要動，坐著」，我並沒有主動讓警察進來，是警察叫我進屋，我就在客廳坐著，剛好甲○○走出來，警察叫甲○○坐在我旁邊並問甲○○是否同意搜索；當天約有10幾個警察進到屋內，警察叫我們不許動、坐下來的同時，就有警察在屋內查看，他們直接開房間的房門；警察是一邊搜一邊詢問甲○○是否同意搜索等語（見本院卷一第343-347頁）。

　⑶由上可知，龍潭分局之司法警察查獲黃威閔後，經黃威閔帶同前往甲○○之住處，適被告乙○○開門準備離去，警員隨即要求被告乙○○住入屋內，警員亦一同進入，嗣某警員向丙○○表示發現毒品後，丙○○即詢問被告甲○○是否同意搜索，堪認本案警員未經被告甲○○或乙○○之同意，即逕行進入屋內。另依本院勘驗現場蒐證錄影之結果（見本院卷二第15-21頁，內容如附表三），未見警員翻找屋內物品，惟依證人丙○○所述，應認於被告甲○○同意搜索前，已有警員在屋內檢視查看，因而發現毒品。本案警員未持搜索票，且未經場所主人同意，即逕自進入被告甲○○之住處並查看屋內有無違禁物，已構成住宅搜索，且不合於刑事訴訟法之規定。

　⒊被告甲○○簽立受搜索同意書欠缺「自願性」：

　⑴依本院勘驗現場蒐證錄影之結果（如附表三），小隊長丙○○詢問被告甲○○是否同意搜索，被告甲○○詢問「可以不同意嗎？」丙○○旋即稱：「可以啊，我逕搜而已呀」、「我逕行搜索啊，你不同意我就逕行搜索啊」，其餘警員亦附合稱：「不同的程序，結果是一樣的啦」、「自願交付給我們，這對你會比較好啦」、「坦承你的行為，對刑度是有幫助的」、「這可以減一半啦，量刑上面會減輕」、「自己交付出來啦，好不好」、「同不同意啦」等語。自被告甲○○詢問「可以不同意嗎」等語以觀，應認其並無受搜索之意願。惟丙○○隨即表示「不同意搜索即由警方逕行搜索」，其餘在場警員亦接連為前揭附合言詞，接連表達「拒絕無用」、「同意有利」之意思，而重複不斷徵求同意，衡情已足使被告甲○○產生心理壓力。

　⑵公訴意旨雖以：警方是讓被告甲○○知悉可以同意搜索，或是由警方逕行搜索，有不同的程序選擇空間，也讓被告甲○○知道坦承犯行在刑度上會有減輕，並未壓迫其自由意志等語。然而，丙○○所述內容，表面上是提供被告甲○○選擇空間，但依其陳述方式，等同於讓被告甲○○誤認為「警方無論如何都可以合法進行搜索」，進而使被告認為拒絕無實益，而影響其同意與否之判斷。再者，毒品犯罪是否有「減刑事由」，與被告「是否同意搜索」無涉，本案警員所為，毋寧是混淆二者而使不諳法律之人容易陷於錯誤，立於不正確之期待上同意警方搜索。從而，應認被告甲○○進行同意與否之決定時，其自由意思已受警員不當干擾，公訴意旨難以採憑。

　⑶此外，本案係多名警員突然進入被告甲○○住處，要求其坐在客廳接受質問，現場客廳僅有被告甲○○及乙○○2人，警員則有9人。考量被告甲○○在住處突然遭多名警員進入表示要查看屋內，且警員在場有人數上之優勢，被告甲○○已表達不願受搜索之意思，警員又挾執法人員之身分，一方面告知拒絕無用，一方面不斷告以同意搜索之好處，企圖要求被告甲○○同意搜索，應認足以壓抑被告甲○○之自由意志，影響其決定，即不能認為被告甲○○之同意係出於自願。

　⒋綜上所述，本案警員未取得搜索票，又無法定緊急搜索之情形，未經同意即進入被告甲○○之住處查看檢視屋內，屬違法搜索。被告甲○○嗣後雖簽署自願受搜索同意書，惟實際上非出於自願。從而，警員進入被告甲○○之住處及隨後在屋內進行搜索之行為，違背刑事訴訟法之規定。

　㈡本案搜索所得證據及進而獲取之證據，經權衡後仍有證據能力：

　⒈實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此為刑事訴訟法第158條之4所明定。法院權衡時，應綜合考量⑴司法警察違背法定程序之程度；⑵違背法定程序時之主觀意圖（是否出於惡意違法）；⑶違背法定程序時之狀況（是否有急迫或不得已之情形）；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，予以審酌，以決定應否賦予證據能力。

　⒉本案警員因另案於109年12月3日上午查獲黃威閔，黃威閔坦承為警扣得之甲基安非他命，係於同日上午在被告甲○○之住處向被告甲○○購得，並願意帶同警員前往查緝，此有證人黃威閔於警詢之證述可憑（見偵37335卷第53-57頁）。警員出於即時蒐證之目的，偕同黃威閔前往被告甲○○之住處，抵達門外時，突逢被告乙○○開門走出，衡情非警員所能預料，警員當下要求被告乙○○返回屋內並隨同進入，應是就此突發狀況，為求立即控制現場所為反應，自事後角度觀察，警員之行為固已違背搜索之規定，然而尚難認係出於重大惡意。

　⒊又本案查獲之扣案物，均係被告甲○○簽署自願受搜索同意書後，偕同警員進入房內取出。且依被告乙○○於本院審理時證稱：警察一直問甲○○是否同意搜索，我就跟甲○○說「如果沒做什麼事情不用怕，你就簽下去配合他們」，我就建議甲○○配合等語（見本院卷一第345-346頁），以及證人丙○○於本院審理時證稱：我詢問甲○○是否同意搜索，甲○○問過乙○○之後，乙○○跟他說先配合，之後才簽自願受搜索同意書等語（見本院卷一第322頁）。應認被告甲○○同意搜索之決定，亦有考量被告乙○○之建議，並非全然受警員壓力之影響，故被告甲○○所為同意，雖受有警員之壓力而不具自願性，惟其瑕疵程度並非嚴重。

　⒋此外，販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，鑑於其危害甚深，近年來迭經修法加重刑度。而販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑責甚重，追訴之公益極高。且本案查獲之毒品數量逾35公克，被告2人各次販賣毒品之數量分別為35公克及5公克，並非對一般施用毒品人口少量零星販售，其所為助長毒品於社會之大量流通，所生危害甚鉅。

　⒌綜合審酌本案警員蒐證之情狀、臨時發動搜索之原因、違背法定程序之程度、警員主觀上非出於重大惡意、本案追訴所具公益維護之目的及搜索所得證據對於追訴犯罪之重要性，本案搜索扣得之毒品、手機及其他扣案物，以及進而取得之通訊軟體對話紀錄及毒品檢驗報告，經權衡後，均有證據能力。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告乙○○主張其於警詢時，因警員表示要認罪，否則會有收押問題，影響其陳述之任意性；另偵訊時，其心理狀態仍受前揭警員陳述影響，故警詢時不具任意性之狀況持續至偵訊時，因此其於警詢及偵訊之供述，均係出於不正方法，不得作為證據等語。經查：

　㈠被告乙○○於查獲之翌日即109年12月4日接受警詢時，已有選任辯護人黃重鋼律師全程在場，此有警詢筆錄、刑事委任狀及本院就警詢錄音之勘驗筆錄可憑（見偵37335卷第22頁、第266-27頁，本院卷一第187頁）。依本院勘驗警詢錄音之結果，警員在詢問過程中語速正常，語氣平穩，並無急切或提高音量之情形，被告乙○○陳述之語氣正常、平穩；且警詢過程乃一問一答，警員未要求被告乙○○認罪，亦未提及不認罪就會有收押之問題（見本院卷一第186-194）。此外，被告乙○○於警詢時係否認販賣毒品，並無不利己之陳述。依被告乙○○警詢時經律師全程在場陪同之情形、勘驗結果所示警詢過程及被告乙○○於警詢時係否認販賣毒品等情，堪認被告乙○○於警詢時未受警員不正詢問，且受詢問之環境足以確保其陳述之任意性。從而，被告乙○○主張於警詢時受不正詢問，難以採憑。

　㈡被告乙○○於警詢完畢後，於同日經解送至桃園地方檢察署接受偵訊，於檢察官偵訊過程中，亦由辯護人黃重鋼律師全程在場陪同，且未有不正訊問之情形，此有偵訊筆錄及本院就偵訊錄影之勘驗筆錄可憑（見偵37335卷第237-239頁，本院卷一第195-202頁），客觀上並無影響被告乙○○陳述任意性之情狀。且依本院勘驗結果，被告乙○○於偵訊時，原先否認販賣毒品，嗣於偵訊時間10分22秒許，被告乙○○要求暫停並與辯護人討論，經檢察官准許後，辯護人即起身至被告乙○○身旁對話，對話結束後，被告乙○○即主動向檢察官表示承認販賣毒品予甲○○（見本院卷一第199-200頁）。應認被告乙○○於偵訊時係由律師全程在場陪同，且陳述之任意性未受影響，並在與律師溝通討論後，主動承認本案犯行。

　㈢綜上，被告乙○○於警詢及偵訊時，均係由律師在場陪同，警員及檢察官均無不正訊（詢）問之情形。且被告乙○○於警詢時否認販賣毒品，於偵訊之初亦為否認答辯，嗣主動要求與辯護人討論後，始改為承認。應認被告乙○○於警詢及偵訊中均能自由陳述，其於偵訊所為自白，非出於不正方法，且參酌其他事證可認為與事實相符（詳後），依刑事訴訟法第156條第1項規定，得採為證據。

三、被告乙○○及其辯護人另主張被告2人於警詢及偵訊之供述，亦屬非法搜索進而取得之證據，亦無證據能力等語。惟查，被告乙○○於警詢及偵訊之供述係出於任意，未受不正訊（詢）問，已如前述。被告甲○○亦未主張受有不正訊（詢）問，且其於警詢及偵訊時，亦有辯護人鄧文宇律師在場陪同，有訊（詢）問筆錄及委任狀在卷可憑（見偵37335卷第33-43頁、第53頁、第229-232頁）。本案無事證顯示被告2人於偵查中供述之任意性已受搜索之影響。縱使認為被告2人之供述亦屬警員違法搜索進而取得之證據，惟其供述對於本案犯罪追訴而言，亦具有相當之重要性，並參酌前述權衡之情狀，應認有證據能力。故就被告2人於偵查中之供述，不論依刑事訴訟法第156條第1項之規定或同法第158條之4規定權衡後，均得採為證據。

四、其餘本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告2人及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，均得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、被告甲○○部分：

　㈠事實一部分：

　⒈被告甲○○於本院審理時，雖坦承於109年12月3日上午9時30分許，在桃園市平鎮區明德北路之住處，交付甲基安非他命5公克予黃威閔，並向黃威閔收取9,000元，惟否認有販賣甲基安非他命之犯行。辯稱：我沒有販賣，販賣要有利潤，但我沒有利潤，這9,000元當中，有4,000元是黃威閔要還我的，我交付的5公克甲基安非他命，成本價就是5,000元，我沒有賺黃威閔的錢等語。

　⒉經查，被告甲○○於上開時間、地點，交付甲基安非他命5公克予黃威閔，並向黃威閔受取9,000元等情，為被告甲○○所承認（見本院卷二第56頁），並有證人黃威閔於偵訊之證述可佐（見偵37335卷第199-201頁），堪以認定。

　⒊被告甲○○雖以前詞否認有營利意圖，惟查：

　⑴被告甲○○於偵訊時供稱：我是以1公克1,800元的價格販賣5公克甲基安非他命給黃威閔，已收到9,000元之現金，也當場交付5公克甲基安非他命等語（見偵37335卷第230頁），就其販賣甲基安非他命予黃威閔之單價及總價，均已供述明確，可見有具體之計算基礎。若9,000元當中之4,000元與毒品價金無關，被告甲○○於偵訊時應不至於供稱其每公克之單價為1,800元。

　⑵證人黃威閔於偵訊時亦證稱：我是以9,000元向甲○○購買甲基安非他命等語（見偵37335卷第201頁）。再參雙方於109年12月3日之通訊軟體對話紀錄，黃威閔與被告甲○○約定碰面時間後，即接連向被告甲○○表示「我盡快」、「5個」、「9000」（見偵37335卷第69頁），其中完全未提及彼此間有販毒以外之欠款關係。被告甲○○於偵訊時，亦供稱此係其以9,000元販賣甲基安非他命5公克予黃威閔之對話紀錄。綜合前揭被告甲○○及證人黃威閔於偵訊之陳述及對話紀錄，應認被告甲○○係以9,000元販賣5公克甲基安非他命予黃威閔。被告甲○○於本院審理時辯稱：係以5,000元販賣等語，不足採憑。

　⑶本案被告甲○○以9,000元之價格販賣5公克甲基安非他命予黃威閔，其販入之成本雖屬未明，惟甲基安非他命量微價高，若非有利可圖，被告甲○○當不至於甘冒重度刑責而提供。此外，參酌被告甲○○於同日下午向被告乙○○購買35公克甲基安非他命之價格為3萬7,000元（詳下被告乙○○部分），相當於每5公克5,200餘元（計算式：3萬7,000元×5/35），應可推估被告甲○○以9,000元之價格販賣5公克甲基安非他命予黃威閔，確實有相當之利潤而具有營利意圖。

　⒋從而，被告甲○○意圖營利而販賣甲基安非他命予黃威閔等情，應堪認定。

　㈡事實三部分：

　　此部分犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵37335卷第230-231頁，本院卷一第117頁、卷二第56-57頁），並有桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可憑（見偵37335卷第117-123頁、第166-169頁），另有扣案如附表一編號1至3所示之毒品可佐。扣案毒品經鑑定後，含有如附表一編號1至3備註欄所示之毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及詮昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告在卷可憑（見偵37335卷第273-277頁）。足認被告甲○○之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，應可信為真實，故此部分犯罪事實堪以認定。

二、被告乙○○（即事實二）部分：

　㈠被告乙○○於本院審理中，雖坦承有向被告甲○○收取3萬7,000元，惟否認有本案犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給甲○○等語。

　㈡經查：

　⒈被告乙○○於109年12月3日下午2時許，前往被告甲○○之上址住處，並收受被告甲○○所交付之3萬7,000元等情，為被告乙○○所承認（見本院卷一第115頁、第142頁）。其於偵訊時自承：我交付35公克甲基安非他命給甲○○，並向他收取3萬7,000元，我承認販賣毒品等語（見偵37335卷第238-239頁）。證人即被告甲○○於偵訊時亦證稱：我於109年12月3日下午2時左右，在我的住處以3萬7,000元之價格，向乙○○購買甲基安非他命35公克等語（見偵37335卷第230-231頁）。足見被告2人於偵訊時，就本案事實二所示販賣甲基安非他命之情節，其供述互核一致。另參被告2人間通訊軟體對話紀錄，被告甲○○向被告乙○○稱「九哥，我要1台，什麼時候可？不急」，並相約於翌日下午2時碰面（見偵35335卷第49頁），其洽談交易之數量及時間，均與被告乙○○及甲○○前揭供述相符。此外，被告甲○○於109年12月3日下午2時35分許，確實為警查獲持有如附表編號2、3所示之甲基安非他命，已如前述（即事實三部分）。足見被告乙○○前揭偵訊自白及證人甲○○之證述，有相當之證據可佐，應屬實在。堪認被告乙○○於上開時間、地點，以3萬7,000元之價格，販賣甲基安非他命35公克予被告甲○○。

　⒉被告甲○○於本院審理時雖證稱：扣案甲基安非他命是我透過網路購得，不是向乙○○買的，我之前是因為被黃威閔供出來，打擊太大，腦中一片空白，想到有誰就講誰，才會把毒品來源講成是乙○○；在乙○○身上扣得之3萬7,000元不是我交給他的，對話紀錄的內容，是要向乙○○詢問甲基安非他命的價格等語（見本院卷二第23-29頁）。惟查：

　⑴被告甲○○於偵訊時供稱曾向乙○○購買毒品2次，並明確交待時間、地點及數量（見偵37335卷第230頁），可見其記憶及意識清晰。又檢察官於偵訊時係以開放式問題詢問被告甲○○之毒品來源，並非以封閉式問題要求被告甲○○回覆「是」或「否」，被告甲○○均能完整陳述，顯無其所稱因腦中一片空白而胡亂陳述之情形。況且，被告甲○○自承與被告乙○○間並無仇怨（見本院卷二第25頁），其係因黃威閔供出為毒品來源而為警查獲，若有不滿怨懟，衡情當係針對黃威閔，而非被告乙○○。縱認其於偵查中，係因遭黃威閔供出而深受打擊，亦無因此誣指被告乙○○販毒之必要。故被告甲○○於審理時證稱：因遭黃威閔供出之打擊太大，腦中一片空白，才會把毒品來源講成是乙○○等語，實與常理有違。

　⑵再者，被告甲○○於本院準備程序受訊問時，亦供稱毒品來源為被告乙○○，且尚能明確陳述部分係自網路購買，部分係向被告乙○○購得（見本院卷一第117-118頁）。而本次準備程序距離本案查獲時間已有9個月，且本院已於相當期間前寄發傳票通知，被告甲○○與辯護人間可進行充分討論，衡情已無「腦中一片空白」之情形，其所為陳述仍與偵訊時所述一致。

　⑶此外，在前揭對話紀錄中，被告甲○○向被告乙○○稱「九哥，我要1台，什麼時候可？不急」，被告甲○○於本院審理時坦承所稱「1台」係指甲基安非他命之數量，約35至38公克（見本院卷二第28頁、第33頁）。可見被告甲○○在對話中已明確向被告乙○○表示欲購買甲基安非他命。且2人隨即相約於翌日下午2時碰面，其間並無任何有關詢價或委託詢價之對話內容，故被告甲○○於本院審理中所稱：該對話紀錄是要向乙○○詢價等語，顯與事實不符。

　⑷綜上，參酌被告乙○○於偵訊時之自白、被告甲○○於本院準備程序之供述及前揭對話紀錄，應認被告甲○○於本院審理中所為證述，係袒護被告乙○○之詞，應以被告甲○○於偵訊時之證述，較為可信。

　㈢被告乙○○於本院審理中雖否認販賣毒品之犯行。惟查：

　⒈被告乙○○於本院第1次準備程序時辯稱：當天是去甲○○之住處看他賣的直銷產品，他本來叫我買，但我沒有錢，然後我向他借錢，借了3萬7,800元等語（見本院卷一第115頁），嗣於第2次準備期日時辯稱：我有向甲○○拿3萬7,000元，那是甲○○之前向我借錢所欠我的錢，他總共分3次借，共借了3萬5,000元左右；當天是為了向甲○○拿錢才會去他的住處等語（見本院卷一第142頁）。就其前往被告甲○○住處及收取3萬7,000元之原因，其前後所述明顯不一，衡情若非出於臨訟杜撰，當不至於有此明顯不兩立之差異。

　⒉再者，依前揭通訊軟體對話紀錄所示，被告甲○○向被告乙○○稱「九哥，我要1台，什麼時候可？不急」，隨即相約於翌日下午2時碰面。被告甲○○於本院審理中作證及被告乙○○於偵訊時，均供稱對話紀錄所稱「1台」係指毒品甲基安非他命（見本院卷二第28頁，偵37335卷第238頁），足證被告2人係因購毒事宜而相約碰面，被告乙○○辯稱碰面是要看直銷產品、是甲○○要還錢等語，均不足採信。

　㈣按販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出毒品來源之可能性等，而異其標準，非可一概而論。惟依一般社會通念，毒品價格非低、取得不易，且販賣毒品之罪責甚嚴，倘非有利可圖，殊無必要甘冒遭查獲、重罰之風險，無端交付毒品。從而，舉凡有償交易，除足以反證其係基於非營利之本意外，尚難因無法查悉其實際販入之成本而認無營利之意思。本案被告乙○○以3萬7,000元之價格販賣35公克甲基安非他命予被告甲○○，販入之成本雖有不明，惟衡情若非有利可圖，被告乙○○當不至於甘冒遭查獲之風險，攜帶多達35公克之甲基安非他命前往被告甲○○之住處交易，且又無反證足認被告乙○○係基於其他非營利之目的所為，應認其主觀上具有營利之意圖。

　㈤從而，被告乙○○意圖營利而販賣甲基安非他命予被告甲○○等情，應堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。

四、論罪科刑：

　㈠罪名：

　　查甲基安非他命及大麻均為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，故：

　⒈被告甲○○就事實一所為，犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其因販賣而持有第二級毒品之犯行，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。就事實三所為，犯同法第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。

　⒉被告乙○○就事實二所為，犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之犯行，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

　㈡罪數：

　⒈被告甲○○於密接時間內，接續購入第二級毒品甲基安非他命及大麻，應認係出於單一決意，屬接續犯。被告同時持有不同種類之第二級毒品，侵害同一社會法益，為單純一罪。

　⒉被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，犯意各別，行為互不相同，應予分論併罰。

　㈢不依累犯規定加重其刑之說明：

　　公訴意旨認被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以106年度審簡字第998號判處有期徒刑3月確定，於108年9月24日執行完畢，因此認為被告乙○○於本案構成累犯。惟本院審酌施用毒品乃戕害自己身體健康之行為，販賣毒品罪則是非難助長毒品流通之行為，二者行為態樣及罪質並不相同，尚難以被告乙○○曾有施用毒品之前案執行紀錄，即認其於本案之惡性更深，故參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重最低本刑，亦不另於主文諭知為累犯。

  ㈣減刑事項：

　⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查：

　⑴本案警員因被告甲○○涉嫌販賣毒品予黃威閔，前往被告甲○○之住處蒐證，此據證人林俊廷證述如前。警員查獲被告甲○○持有毒品後，經被告甲○○供稱毒品來源為被告乙○○，因而查獲被告乙○○本案販賣毒品之犯行，故就被告甲○○所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，依前開規定減刑。

　⑵至於被告甲○○販賣毒品予黃威閔之犯行，其於偵訊時供稱此部分毒品可能為網路購買或來自被告乙○○（見偵37335卷第230頁），未具體指明其來源。且其所述於查獲前5日向被告乙○○購買甲基安非他命部分，檢察官偵查後認被告乙○○此部分犯罪嫌疑不足，以109年度偵字第37335號為不起訴處分。應認被告甲○○於本案販賣毒品之犯行，未查獲其毒品來源。

　⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

　⑴所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白（最高法院109年度台上字第4986號判決同此見解）。所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

　⑵查被告甲○○就其販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院準備程序中，雖均坦承不諱，惟於本院審理程序即改稱：我沒有販賣，販賣要有利潤，但我完全沒有利潤；我拿到這批5公克甲基安非他命的價格就是5,000元，也是以相同價格賣給黃威閔，我沒有賺半毛錢等語（見本院卷二第56頁），即否認有營利意圖。依前開說明，即非屬於「歷次審判中均自白」，故無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑。

　㈤科刑：

　⒈販賣毒品部分：

　　審酌被告乙○○及甲○○均曾因持有或施用毒品遭查獲，當知悉毒品戕害個人身心甚深，竟無視國家查緝、禁絕毒品之法令，販賣甲基安非他命以謀利，助長毒品在社會上之流通，兼衡其各自販賣之數量、犯後態度、智識能力及生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

　⒉持有毒品部分：

　　審酌被告甲○○接續購入甲基安非他命及大麻而持有，數量不少，惟持有時間非長，且始終坦承犯行，兼衡其素行、智識能力及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

  ⒊被告甲○○於本案所犯之罪，均不得易科罰金，合於併罰之要件，再參酌各罪之情節、彼此關聯性及被告甲○○之整體犯罪情狀，定其應執行之刑如主文所示。

五、不另為不受理諭知部分：

　㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於109年12月2日晚間8時許，在住處內施用第二級毒品甲基安非他命1次。

　㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯同條之罪者，應由檢察官聲請法院裁定，令被告入勒戒處所執行觀察、勒戒，毒品危害防制條例第20條第3項、第1項定有明文。又檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項規定，對施用毒品者為附命戒癮治療之緩起訴處分，與同條例第20條第1項、第23條第2項所定觀察、勒戒及再犯追訴程序，分別為毒品危害防制條例所規範之不同制度（即雙軌制）。且戒癮治療之執行，係以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，不能等同觀察、勒戒程序。因此，施用毒品者經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，不論有無完成戒癮治療程序，與觀察勒戒執行完畢而釋放者，仍屬有別，其再犯施用毒品罪，仍有適用觀察勒戒程序之必要（最高法院110年度台上字第2096號判決同此見解）。

　㈢查被告甲○○於109年12月2日前，未曾受觀察勒戒處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於107年間雖曾因施用毒品案件，經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，惟依前開說明，不論是否完成戒癮治療程序，與觀察勒戒執行完畢而釋放者，仍屬有別。從而，就被告甲○○前開施用毒品行為，應由檢察官本於立法者所賦與之權限，裁量其適當之處遇，尚不得逕行起訴，應認此部分起訴違背法定程序。惟公訴意旨認此部分與前開持有毒品有罪部分為吸收犯之實質上一罪關係，故不另為不受理之諭知。

六、沒收部分：

　㈠扣案如附表一編號1至3所示之大麻及甲基安非他命，為本案查獲被告甲○○持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

　㈡扣案如附表一編號4所示之手機，係被告甲○○所有，供本案與黃威閔聯繫毒品販賣事宜所用，此為被告甲○○所承認（見偵37335卷第34頁，本院卷一第118頁）。扣案如附表二編號1所示之手機，被告乙○○供稱為其所有，且與任何人聯繫均是使用該手機（見本院卷二第49頁），應認係被告乙○○於本案與被告甲○○聯繫販毒時所用。從而，上開手機分別為被告甲○○及乙○○所有，供本案販賣第二級毒品犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別對被告甲○○及乙○○沒收。

　㈢被告甲○○於警詢時供稱：本案扣案物均為我所有，顏色標籤是我要施用及販賣毒品所用，貼在毒品外包裝袋上表示要賣給黃威閔，沒有貼的就是我自己要施用的；分裝袋1批是分裝毒品所用，電子磅秤是我自己要秤毒品分裝所用等語（見偵37335卷第34-35頁、第38頁）。應認附表一編號5所示顏色標籤，係被告甲○○供販賣及持有毒品預備之物，附表一編號6、7所示之分裝袋及電子磅秤，則係供持有毒品所用之物，且均為被告甲○○所有，故依刑法第38條第2項前段規定沒收。

　㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查：

　⒈被告甲○○販賣甲基安非他命予黃威閔所得9,000元，為其於本案販賣毒品之不法所得，雖未扣案，仍應依前開規定沒收及追徵。

　⒉扣案如附表二編號2、3所示之現金，經被告乙○○承認為其所有（見本院卷二第48頁）。被告乙○○於109年12月3日下午2時許，在被告甲○○之住處販賣毒品予被告甲○○，價金3萬7,000元已經收訖，此為被告乙○○於偵訊時所承認（見偵37335卷第238頁）。被告乙○○於同日下午2時35分準備離去時，旋即為警查獲，並在其身上扣得上開現金，應認其中含有被告乙○○販毒所得。再參卷內扣案物照片，被告乙○○販毒所得3萬7,000元之仟元鈔與其另外持有300元之佰元鈔，可明確區分而未混同，可認扣案如附表二編號2所示之現金3萬7,000元，為被告乙○○於本案販賣毒品所得，應依前開法律規定沒收。

　㈤扣案如附表一編號8至10所示之物，以及附表二編號3所示現金300元，無事證顯示與本案犯罪有關，故不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日

                  刑事第四庭  審判長法  官  黃柏嘉

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  陳韋如

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法　官　涂偉俊

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　     書記官　余玫萱　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日

附錄所犯法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一：（被告甲○○之扣案物）

附表二：（被告乙○○之扣案物）

附表三：警員現場蒐證錄影（出處：本院卷二第15-21頁）