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111年度侵訴字第13號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  黃建雄

選任辯護人  黃秀忠律師(法扶律師)         

上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第30016號），本院判決如下：

甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。

一、甲○○係代號AE000-A110300之女子（民國91年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）居住社區（地址詳卷）保全警衛。甲○○於民國110年8月1日晚上9時30分許，見A女獨自前來社區警衛室領取中秋節禮金新臺幣（下同）1,000元及摸彩券，竟基於強制性交之犯意，先伸手觸摸A女右側臀部，又將手伸進A女內衣裡揉捏A女胸部，再要求A女進入警衛室內之廁所，繼續將手伸進A女內衣裡揉捏A女胸部，並以手指插入陰道之方式，對A女以違反其意願之方法為性交行為1次得逞。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、供述證據：

㈠、A女於警詢之證述無證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告甲○○之選任辯護人於準備程序時爭執證人A女於警詢時供述之證據能力（見本院卷第50頁），而A女於警詢時之供述尚無具有較可信之特別情況，且因A女於偵查中及本院審理時均經以證人之身分具結證述在卷，則其於警詢時之供述即非為證明犯罪事實之存否所必要者，其警詢時之陳述，因係被告以外之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法所規定得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，自不得作為認定被告本案犯罪事實之證據。

㈡、A女於偵訊時之證述有證據能力：

　　被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。準此，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。證人A女於偵訊中經檢察官告以具結義務及偽證之處罰，其朗讀結文並簽名具結後，為本案作證，則該證述已經具結擔保其真實性，且其於偵訊時，並無證據顯示受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有心理狀況被影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況。被告及其辯護人於本院準備程序中主張證人A女於偵訊中所述無證據能力，然除稱為審判外之陳述外，未說明有何內容顯不可信之理由（見本院卷第50頁），且證人A女於本院審理中，亦以證人身分接受交互詰問，給予被告及其辯護人對質詰問之機會，而完足證據調查之程序。是依上開說明，證人A女於偵訊中具結後所為之陳述，自得作為認定被告所涉犯罪事實之依據。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承A女於上開時間、地點，至警衛室領取中秋節禮金時，違反其意願而以手隔著褲子撫摸A女臀部、下體，又以手隔著衣服撫摸A女胸部等強制猥褻犯行，然矢口否認有強制性交犯行，辯稱：伊在該社區當了20年保全警衛，A女是社區住戶，在案發之前伊與A女沒有什麼互動，她看起來17、18歲，當天A女來警衛室，伊一時衝動就摸她胸部，伊說這邊不方便，就與A女一前一後去警衛室裡面的廁所，伊都是隔著衣褲摸A女，伊沒有用手指插入A女陰道，只有隔著外褲摸她下體云云（見本院卷第46至48頁）。經查：

㈠、被告於上開時地，違反A女意願撫摸A女胸部、臀部、下體而為強制猥褻行為一情，業據被告於本院準備程序及審理時自承無訛，核與證人即被害人A女證述之部分情節大致相符，並有A女手繪性侵害案件現場繪製圖(見偵卷第27頁)、桃園市政府警察局中壢分局110年10月19日中警分刑字第11000687471號函暨附件順安保全公司排班表(見偵卷第55至59頁)、桃園市政府警察局中壢分局110年11月8日中警分刑字第1100074709號函暨附件案發社區警衛室相片8張(見偵卷第83至88頁)、刑事陳報狀暨附件A女之法定代理人與被告之對話錄音、影譯文(見偵卷第103至113頁)等在卷可佐；再者，A女於案發後相隔約4個多小時，即110年8月2日2時1分許，即至衛生福利部桃園醫院(下稱桃園醫院)就診，A女雖無外傷，惟自A女之胸罩右罩杯內層處(相對乳頭位置)、左罩杯內層處(相對乳頭位置)棉棒採集之檢體，均檢出之同一男性染色體DNA-STR型別，與被告之DNA-STR型別相符等情，有桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及桃園市政府警察局中壢分局110年10月25日中警分刑字第1100070763號函暨附件內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙(見偵卷不公開卷第17至21頁、偵卷第67至72頁)，是此部分事實亦可認定無疑。

㈡、被告雖以前詞置辯，然參證人A女於偵訊時具結證稱：被告是社區警衛，案發當天有發放中秋節獎金和禮券，伊去警衛室拿，被告就留伊下來聊天，聊天過程中他碰觸到伊兩邊胸部，伊就想打開警衛室紗門回家，但因為伊與被告力氣差很多，他把伊身上往回拉，開始對伊動手動腳，先摸伊右側屁股，再掀伊上衣，又伸手進伊內衣裡面摸，然後他突然停止動作，說讓伊去警衛室裡的廁所，他要跟伊講一些事，他把伊帶到廁所，先摸伊胸部，把他一隻手伸進伊下體摸，是外陰部那邊，另一隻手把伊右半邊外衣往上掀，右邊內衣往下拉，嘴巴在伊右胸吸約2分鐘，然後他兩手動作都停止，把伊的手拉去摸他的生殖器，後來給伊100元說給伊買宵夜等語(見偵卷第41至45頁)，嗣於本院審理時具結證稱：被告是伊住處社區大樓警衛，算是看伊長大的，認識很多年了，案發當天伊去警衛室拿中秋禮金，拿完禮券，被告請伊簽名、聊一些家常話，然後他先摸伊臀部、胸部，也有把手伸進伊內衣，被告領著伊進去警衛室廁所，是被告站在伊後面，叫伊走進去的，被告當時說了什麼伊現在忘記了，進去廁所後，被告繼續將手伸進內衣裡揉捏伊胸部，以手指侵入伊下體，被告摸的地方沒有到陰道很裡面，所以伊當時偵查中才跟檢察官說是外陰部那邊，伊當時很害怕，廁所門是關著的，被告的手指頭有伸進伊陰道半個指節，結束後被告拿100元給伊讓伊買宵夜等語（見本院卷第109至114頁）。依照證人A女上開證詞，其就案發當日被告有摸其胸部、臀部，要求A女進入警衛室廁所，再伸手進A女內衣內觸摸其胸部、以手指插入A女陰道醫等情，前後於偵訊及審理時始終指述一致，並無重大矛盾、明顯瑕疵之處，而被告僅為A女住處社區警衛，A女既經具結，又於本院審理前已與被告達成調解(見本院卷第101頁)，實無刻意造假或誣陷被告之動機；且A女前後證述一致，無何扞格或矛盾之瑕疵，於證述時亦未見猶豫不決或反覆不一之情事，就遭被告性侵害之過程，亦能為具體、詳細、前後一致之描述，而無任何抽象、避重就輕或誇大情節之說詞，衡以證人A女偵查中、於本院審理時係甫成年之人，以其當時之年齡、閱歷、智識程度，倘非親身經歷、記憶深刻且難以抹滅之事，應難憑空杜撰並為如此詳盡且整體脈絡前後一致之指述。又A女係91年次出生，年紀尚輕，於案發時尚未滿20歲，被告則為37年11月10日生，於案發時逾70歲，又係與A女認識10年以上之社區警衛，於案發前兩人並無特別情誼或互動，殊難想像A女係自願或同意與被告發生性交行為。

㈢、至辯護人雖稱：A女於警詢時，指稱被告手指在其陰道內抽差約1分鐘，嗣於檢察官訊問時，又稱被告是摸下體即外陰部那邊，於法院作證時，延遲很久才說被告是半個手指頭插入其陰道，A女證述並無一致性云云(見本院卷第121頁)，然A女於本院審理時證稱：被告手指侵入伊下體，被告摸的地方沒有到陰道很裡面，所以伊當時偵查中才跟檢察官說是外陰部那邊等語，則其雖就被告手指有無插入其陰道一事，於偵訊、本院審理時之證述略有不同，然A女僅因被告手指插入其陰道之深度而做出回答，則其所述亦屬合理；再者，證人甲女於偵訊及本院審理時，均已年滿16歲依法具結後，經告以偽證罪責之嚴厲處罰後，仍為上開證述，足認若非證人A女之親身經歷，實難為如此明確之指訴，且觀其陳述整體脈絡均屬前後一致，是辯護人主張A女前後指述不一云云，無足可採。

㈣、至辯護人又以：本案之書證包含診斷證明書、鑑定書，均無任何跡象顯現被告確實有以手指插入A女陰道，本案僅有A女之單方面證述云云(見本院卷第121至122頁)，然卷內桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖記載A女並「無外傷、處女膜組織完整無新形成之傷口」等文字，且僅於A女左、右胸罩罩杯處採檢出與被告之DNA-STR型別相符之男性染色體DNA-STR型別，然以手指插入陰道而未造成陰道任何傷勢、亦難於陰道採驗出DNA-STR型別，此為實務上所常見，要難以此作為有利被告之認定。

㈤、且被告既已坦承其於上開時地，違反A女意願撫摸A女胸部、臀部、下體，又有卷內A女手繪性侵害案件現場繪製圖、桃園市政府警察局中壢分局110年10月19日中警分刑字第11000687471號函暨附件順安保全公司排班表、桃園市政府警察局中壢分局110年11月8日中警分刑字第1100074709號函暨附件案發社區警衛室相片8張、刑事陳報狀暨附件A女之法定代理人與被告之對話錄音、影譯文等可佐，上開證據均與證人A女之上開指訴相互印證，俱足以補強佐證A女證述之憑信性，堪認A女所述應非向壁虛構，已達於確信其為真實之程度。是被告確有於事實欄所示時間地點，以事實欄所載之方式，對證人A女為以手指插入陰道之強制性交行為，應屬灼然明甚。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告所為撫摸A女胸部、臀部之猥褻行為，屬性交之階段行為，自應為性交行為所吸收，不另論罪。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己之性慾，無

    視A女之性自主權，先強制猥褻A女後，進而不顧A女之抗拒，對A女為強制性交得逞，對於A女之身心造成難以磨滅之陰影及傷害，自應予以重懲；再考量被告犯後坦承強制猥褻、否認強制性交犯行，並業已與A女之法定代理人達成調解(見本院卷第101頁)之犯後態度；兼衡被告之素行暨其於本院審理時自承初中畢業之教育程度、案發時職業為社區保全警衛、已婚、家中有妻子需其扶養（見本院卷第122頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢、不予緩刑宣告之說明：

　　辯護意旨雖稱：被告坦承錯誤也有悔恨，年紀也大，且盡全力與被害人之法定代理人和解，請求予以宣告緩刑云云(見本院卷第122頁)，然：

  ⒈按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，法院本有自由裁量之職權。而法官於有罪判決如何量處罪刑及是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節審酌認定之，除有未能符合法規範體系及目的或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量處違法（最高法院111年度台上字第474號判決意旨參照）。

  ⒉再按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款固定有明文。查被告雖僅於72年間因犯侵占罪經判處罰金500元，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然被告既已受如主文所示之宣告刑，自已與刑法第74條第1項第1款之得宣告緩刑之要件未合，又鑒於被告於案發後，與被害人之法定代理人對話時，係先否認有任何觸摸A女之行為，此有前開對話錄音、影譯文(見偵卷第103至113頁)在卷可佐；於檢察官訊問時，又係先稱其係隔著衣服摸A女胸部云云，經檢察官質問為何A女內衣胸罩檢驗出其DNA時，被告方改口稱在警衛室廁所有伸手進入A女內衣內，有偵訊筆錄在卷可參(見偵卷第100頁)；且於110年8月1日案發後，迨至本院110年6月10日審理期日與A女之法定代理人達成調解，亦有前揭調解筆錄可稽，衡酌被告仍於本院審理時否認強制性交犯行，及其利用社區保全警衛職務之機會，對熟識多年之社區住戶即A女為本案犯行，造成A女及其父母身心難以磨滅之陰影及傷害，難認被告所受刑之宣告有何以暫不執行為適當之情，自無從依刑法第74條第1項第1款之規定對被告宣告緩刑，辯護意旨經核並無理由，併此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴建如、乙○○提起公訴，檢察官黃翎樵到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　12　　日

                  刑事第十六庭  審判長法  官  游紅桃

　　　　　　　　　                    法　官  呂宜臻

　　　　　　　　　                    法  官  鄧瑋琪

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳崇容　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　13　　日