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111年度原訴字第17號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  曾智宏

選任辯護人  鄭仁壽律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第24641號），本院判決如下：

曾智宏意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號4所示之物沒收。

一、曾智宏明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國109年7月29日晚間6時許（公訴意旨誤載為不詳時間，經檢察官當庭更正），以不詳方式取得第二級毒品甲基安非他命2包（驗前純質淨重分別為432.34公克、4.77公克）後，即將之藏放在懸掛陳采潔所遺失車牌號牌5U-2362號車牌（此部分所涉竊盜、行使變造私文書等罪嫌，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第26235號為不起訴處分確定）於已報廢之原車牌號碼0000-00號自用小客車內，並意圖伺機販賣。嗣於民國109年7月29日晚間10時30分許，曾智宏駕駛上開車輛行經桃園市○○區○○路000號前，經警方攔檢，當場在車輛後方座位黑色背包中查獲上開第二級毒品安非他命2包、手機2支等物。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告曾智宏及其辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

  ㈠上開事實，業據被告曾智宏於本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（詳見本院原訴字卷第138頁、第205頁），核與證人陳威志、黃婉玲於偵訊時之證述、證人陳采潔於警詢、偵訊時之證述內容大致相符（詳見偵字第26235號卷第125至127頁、第131至135頁、第137至140頁、第153至156頁、第201至203頁、第229至230頁），並有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、公務電話紀錄簿、車輛詳細資料報表、案件基本資料詳細畫面報表、查獲現場照片、桃園市政府警察局車輛查獲電腦輸入單、桃園市政府警察局被告涉毒品案證物採驗報告、被告運輸第二級毒品安非他命時序圖、蒐證照片、勘查照片等件在卷可按（詳見偵字第26235號卷第43至47頁、第51至53頁、第55頁、第57頁、第69頁、第85至93頁、第163至169頁、第171至182頁；偵字第24641號卷第41頁、第43至50頁、第51至85頁），且有扣案如附表所示之物可資憑證。又扣案如附表編號1至2所示之物，經送鑑驗後，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年7月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年6月3日刑鑑字第1100038685號鑑定書存卷可稽（詳見偵字第24641號卷第269頁、第313頁），是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。

  ㈡按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定參照）。經查，觀諸卷內資料，並無任何證據足資認定被告就如附表編號1至2所示毒品已有找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，即遭警方查獲，尚難認其已著手於販賣第二級毒品之構成要件行為，揆諸前揭裁定意旨，被告所為僅該當意圖販賣而持有第二級毒品，而非販賣第二級毒品之未遂犯，附此敘明。

　㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

  ㈡被告所為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有之第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈢被告適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之說明：

  ⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照）。此外，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反毒品危害防制條例第17條第2項之程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法律規範目的齟齬。從而，就所犯販賣毒品之罪，在承辦司法警察及檢察官均未詢（訊）及，即行結案、起訴之特別狀況，雖僅於審判中自白，應仍有上述減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院105年度台上字第1565號判決意旨參見）。

  ⒉經查，被告於警詢中、偵查初期均否認持有本案查扣毒品，辯稱不知背包內為毒品，其所駕駛之車輛及該背包均為陳威志所有云云（詳見偵字第26235號卷第22至24頁；偵字第24641號卷第178頁），惟被告於109年10月13日檢察官訊問時已坦承：伊知悉背包內物品為毒品，伊知道是毒品仍然幫陳威志運送、交付他人等語（詳見偵字第26235號卷第189頁），而依卷內資料檢察官於該次偵訊時並未告以被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，嗣後被告經檢察官以意圖販賣而持有第二級毒品罪提起公訴，經本院告知上開罪名後，被告已於本院準備程序及審判時坦承意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，業據被告自白在卷（詳見本院原訴字卷第138頁、第205頁）。是被告雖僅於審判中自白意圖販賣而持有毒品犯行，然既因偵查中檢察官未明確告以涉犯意圖販賣而持有毒品罪，致被告無機會就此罪名有自白之機會，自應從寬認被告已自白本罪之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，始符本條項規範之意旨，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  ㈣本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

　　本案經本院函詢桃園市政府警察局刑事警察大隊、臺灣桃園地方檢察署是否因被告之供述查獲毒品來源，據其等函覆並未能查獲上游，有桃園市政府警察局保安警察大隊112年3月10日桃警保大行字第1120002107號函暨職務報告、臺灣桃園地方檢察署112年3月20日桃檢秀文109偵24641字第1129030886號函附卷可參（詳見本院原訴字卷第153至155頁、第157頁）。是本件被告所為意圖販賣而持有第二級毒品犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」要件不符，自不得依該規定減輕其刑。

  ㈤本件無刑法第59條規定之適用：

　⒈辯護人替被告辯護稱被告年紀尚輕，思慮不周，且為原住民，本案毒品並未流出即遭查獲，應有情輕法重之情，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。

　⒉惟按刑法第59條規定酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

　⒊查被告明知毒品可能對身體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，仍為獲取私利，意圖販賣而持有如附表編號1至2所示毒品數量甚鉅，倘流入市面之影響層面甚廣，對社會秩序危害非輕，足見其漠視法令之心態，依其犯罪情節、手段、動機與目的等，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，況就其意圖販賣而持有第二級毒品部分已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，要無情輕法重之情，在客觀上實不足引起一般人之同情，亦難認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形而可認有憫恕之處，是被告所涉本件犯行自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人上開所辯，自非可採。

  ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因違反毒品危害防制條例、公共危險、詐欺等案件，經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，被告素行難謂良好，被告明知其所意圖販賣而持有如附表所示之第二級毒品施用後均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍不顧購毒者可能面臨之困境，竟為牟私利而為上開意圖販賣而持有毒品犯行，不思以正途賺取金錢，對社會治安有顯著之危險性，所為實非可取，再慮及被告犯後終能坦承意圖販賣而持有毒品犯行之犯後態度，且尚未將附表所示之毒品販售，使之實際流入市面，致生危害於社會及他人身體健康，復兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、意圖販賣而持有之毒品數量甚鉅（驗前純質淨重分別為432.34公克、4.77公克）、被告於警詢自述高職肄業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

  ㈠扣案如附表編號1至2所示之物，經檢驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表編號1至2備註欄所示鑑驗結果），且係被告本案犯行遭查獲之毒品，均如前述，其包裝部分則與內含毒品難以析離且無析離實益，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於何人所有，宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

  ㈡又扣案如附表編號4所示之手機2支，係被告為本案犯行所用之物品，業據被告供承在卷（詳見偵字第26235號卷第189頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

  ㈢至其餘扣案如附表編號3、5所示之物，依卷內資料無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　2 　　日

                  刑事第十七庭審判長法  官  張明道

                                    法  官  林姿秀

                                    法  官  李思緯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  郭怡君

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　2 　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表：