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111年度原訴字第86號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  黃欣愉

指定辯護人  本院公護辯護人廖彥傑

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12379號），本院判決如下：

黃欣愉共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號1、3、5至7所示之物，均沒收之。

一、萬品愷（嗣到案後，另行審結）、黃欣愉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，詎其等竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國110年3月14日上午10時48分許起，由黃欣愉利用其持用之REALME手機（行動電話門號0000000000號；IMEI1：000000000000000；IMEI2：000000000000000號）上之通訊軟體微信暱稱「酒醉仔小星☆小姐姐」，多次向林孝仁暱稱「仁」傳送「你那有要嗎？」、「我也不知道我哥那有沒有辦法給你朋友」、「可以先給4個」、「可以幫你算到1萬以內」等內容之訊息，表示可出售毒品，林孝仁為配合警方查緝毒品上游到案，遂回復並以「四個你要算多少啊」、「我要跟客人講要拿錢」、「所以我要準備多少」等訊息與黃欣愉確認價格，黃欣愉旋回復「9」、「9000」等訊息，並於談妥價格後旋將手機交由萬品愷，由萬品愷與林孝仁議定交易時間地點，而與林孝仁就購買第二級毒品甲基安非他命4公克、價金新臺幣（下同）9,000元達成合意，雙方並約定於110年3月16日晚間8時50分許，在桃園市大溪區員林路1段3巷巷口進行交易，萬品愷、黃欣愉因而著手實行販賣第二級毒品甲基安非他命。嗣萬品愷、黃欣愉約定時間抵達上址後，由萬品愷將手寫內容為「拍謝 因為這幾天我男朋友被搶過 所以請等我們10分鐘拿回來給你」之紙條，連同銅片塞入香菸盒內，交由黃欣愉轉交與林孝仁，欲待林孝仁交付款項後，再伺機向人拿取毒品以完成交易，藉以規避遭警查獲毒品，隨後為在場埋伏之桃園市政府警察局平鎮分局龍岡派出所警員將萬品愷、黃欣愉逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1、3、5至7所示之物，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

    本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力（見111年度原訴字第86號卷〈下稱本院卷〉第221至222頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4規定，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

  ㈠上揭犯行業據被告黃欣愉於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均自白不諱（見110年度偵字第12379號卷〈下稱偵卷〉第27至38、219至221頁，本院卷第65至71、185至188、218至224頁），核與共同被告萬品愷於警詢、偵訊及本院準備程序之供述、證人林孝仁於警詢、偵訊時證述之情節（見偵卷第27至38、59至73、93至96、209至215、219至221、251至252頁，本院卷第185至188、218至224、264至266頁），大致相符，並有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案如附表編號3所示手機及證人林孝仁手機之翻拍照片42張、現場照片12張附卷可佐（見偵字第97至100、127至156、161至172頁）。此外，復有扣案如附表編號1、3、5至7所示之扣案物品附卷可考。

  ㈡按若社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式略有差異，對於事實之同一性並無影響（最高法院108年度台上字第2182號刑事判決意旨參照）。經查，起訴書犯罪事實欄一第7行「你那還要嗎？」等詞，應更正為「你那有要嗎？」等詞，第9行「可以幫你算到」等詞，應更正補充為「可以幫你算到1萬以內」等詞、第16行「110年8月16日」等詞，應更正為「110年3月16日」等詞，上開更正及補充均無礙於起訴事實同一性之認定，本院自得依更正後之事實予以審理，合予敘明。

  ㈢按甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價

    格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、

    需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者

    對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不

    同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一

    成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀

    取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的

    ，則屬相同，並無二致。又按一般民眾普遍認知之毒品非法

    交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有

    利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償

    交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常

    尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，共同被告萬品愷於本院準備程序中供稱：我跟黃欣愉這次販賣，如果有成功賣出，我跟黃欣愉可以共同獲利1,000元等語（見本院卷第68頁）；被告黃欣愉於本院訊問中供稱：本次與萬品愷販賣甲基安非他命應該會有獲利，但萬品愷尚未與我討論要分多少錢給我等語（見本院卷第186至187頁），足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。

  ㈣從而，被告上揭任意性自白與事實相符，是本案事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠按對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。經查，本件係被告黃欣愉事先以通訊軟體Wechat暱稱「酒醉仔小星☆小姐姐」，向購毒者林孝仁發送販賣毒品之訊息攬客，林孝仁為配合警方查緝毒品上游到案，始佯裝欲向被告與萬品愷購買毒品而與黃欣愉聯絡毒品交易事宜，嗣被告與萬品愷一同現身，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣第二級毒品之行為，惟因證人林孝仁為配合警方查緝毒品辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣第二級毒品未遂。

  ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。

  ㈢共同正犯：

　　被告與萬品愷間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

　㈣刑之減輕：

　⒈未遂減輕：

　　按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1項、第2項分別定有明文。查被告雖已著手販賣第二級毒品之實行行為，惟因為警及時查獲，而未能完成交易，其犯罪係屬未遂，爰均按既遂犯之刑減輕之。

　⒉自白減輕：

　　被告就上揭販賣二級毒品未遂之犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均自白犯行，已如前述，是就被告應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。

  ㈤量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃欣愉前有公共危險之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可考，是被告素行非佳，其明知販賣毒品乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，竟為圖販賣毒品之鉅利，透過認識之朋友圈，將所購得之毒品販賣他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、分工情形、約定販賣之毒品數量、價格及尚未販入交易之毒品之情節，暨被告黃欣愉自陳國中畢業之智識程度、從事檳榔攤工作，月入約3萬元之經濟狀況（見本院卷第223頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

  ㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按犯販賣第一、二級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第38條第1項第2款（舊法）為沒收之諭知（最高法院105年台上字第742號判決意旨參照）。經查：

  ⒈扣案如附表編號1所示之手機1支，係被告黃欣愉所有；如附表編號3所示之手機1支，係共同被告萬品愷所有，均係供本案販賣所使用之聯絡工具，業據被告與萬品愷承述在卷（見本院卷第68、187頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。至扣案如附表編號2所示之手機1支，為共同被告萬品愷所有，供其日常生活使用，尚與本案無關等情，已據被告黃欣愉及共同被告萬品愷供述在卷（見本院卷第68、264頁），爰不宣告沒收。

  ⒉扣案如附表編號5至7所示之物，係被告與萬品愷交付林孝仁而供本案販賣毒品所使用之物，業據被告與萬品愷2人供在卷（見本院卷第68、187、264頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

  ⒊另扣案如附表編號4所示之物，係共同被告萬品愷所有，供將來販入毒品販賣予林孝仁時所使用之物，業據被告及萬品愷供述在卷（見本院卷第68、264頁），尚非被告黃欣愉所有，應於萬品愷案件中宣告沒收，爰不予此宣告沒收。

  ㈡另被告於本案因未及販賣即被查獲，並未有犯罪所得，故無犯罪所得沒收之問題，附此敘明。  

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官李佩宣提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

                  刑事第十四庭審判長  法  官  江德民

                                      法  官  廖奕淳

                                      法  官  吳天明

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切

勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳泳儐

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：扣案物品