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111年度訴字第1014號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  李宇賢

指定辯護人  公設辯護人廖彥傑                 

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第38552號），本院判決如下：

一、李宇賢犯轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑肆月。

二、扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；如附表編號2所示之物沒收。

一、李宇賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並為藥事法列管之禁藥，不得轉讓，而於民國110年10月21日上午9時21分許，使用交友軟體Grindr暱稱「51 hi」，與桃園市政府警察局中壢分局執行網路巡邏之喬裝員警王勇順、李冠毅聊天，李宇賢再改使用通訊軟體Line與李冠毅聯繫毒品性愛事宜，並約定由李宇賢提供甲基安非他命0.5公克，李冠毅則分擔新臺幣（下同）1500元之費用。嗣李宇賢於110年10月21日上午10時58分許，攜帶甲基安非他命2小包（重量如附表編號1，含上開約定毒品），至桃園市○○區○○○街00號與李冠毅見面，李冠毅上前交付1500元後，李宇賢再將金錢交還員警稱「沒關係啦，進去房間再給我」等語，嗣出示甲基安非他命1小包，即遭李冠毅及在場埋伏員警表明身分以現行犯逮捕，該轉讓行為因而未遂，並扣得前揭甲基安非他命2小包及SAMSUNG Galaxy J7手機1支（如附表編號2）、現金1500元（業經發還員警）。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、關於誘捕偵查（「釣魚」）或陷害教唆：

　㈠辯護意旨略以：依證人李冠毅、王勇順所述，被告暱稱「51 hi」與毒品相關，是為了要約炮，且被告未張貼販賣毒品相關訊息，而喬裝員警對話中有意無意表明「但我沒有了喔」等語，依照最高法院112年度台上字第388號判決見解，即便是機會提供型的偵查作為，倘若具有過度且強烈誘導及影響，亦會構成陷害教唆。本案倘非員警一開始即有對被告暗示可能需要毒品，被告豈會無緣無故告知分攤毒品價格等語（本院訴字卷125頁）。

　㈡本院按：

　1.陷害教唆或誘捕偵查之區分基準，主流見解雖多以「主觀說」（行為人是否原有犯罪之意思）為基準（內容略），惟最高法院亦有採取「綜合判斷說」之見解，即以「應由法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑（例如偵查機關是否已對行為人之犯罪嫌疑展開調查，或是因該次誘捕行為才得知行為人之犯罪嫌疑）、行為人是否已顯露其之犯罪傾向（例如行為人是否有相關犯罪前科而為偵查機關所知悉）、誘捕偵查之方式及強度，是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪（例如誘餌的重覆性、時間久暫性、犯罪能否獲得鉅額利潤等）、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵查之範圍間是否相當（例如實際查扣之違禁物是否超過原餌訂購之數量）、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等，予以綜合審酌判斷之」（最高法院109年度台上字第4604號、110年度台上字第3118號判決參照）。

　2.又辯護意旨所引最高法院112年度台上字第388號判決係以：「判別司法警察所為誘捕行為是否屬『陷害教唆』之標準，『創造犯意型』之誘捕典型固屬之，衡諸人權保障及偵查實務之實際考量，即使係『機會提供型』之所謂『釣魚』誘捕，仍應兼顧被教唆者主觀犯意之有無，以及教唆者客觀誘捕行為之嚴重程度，倘被教唆者最初尚無犯罪之『事前傾向』，而係受司法警察等偵查機關教唆者『過度且強烈』之引誘及影響，始生行為之決意者，仍非不可評價為『陷害教唆』」、「又行為人於受引誘或教唆時是否原即有犯罪意思，以及誘捕行為是否過度且強烈，其事實認定係屬事實審法院之職權，如事實審法院綜合全部卷證資料所為之認定，未違背經驗法則與論理法則，復已敘述所憑判斷之心證理由，自不能任意指為違法」，且認為原審判決已說明相關事證，足見該案上訴人係依循購毒往例辦理，原即有販賣海洛因之意思，非司法警察唆使而萌生犯意等旨，駁回上訴（最高法院112年台上字第388號判決理由欄四、㈠）。是依據上開見解之基準，仍需以行為人之主觀傾向、誘捕行為是否過度強烈而為判斷。

　3.縱以綜合判斷說為據，即審酌犯罪嫌疑、犯罪傾向與過當壓力等要素綜合判斷，本案仍非陷害教唆。理由如下：

　⑴本案相關對話略以：

【Grindr通訊軟體對話紀錄（偵卷79-83頁）】

【LINE通訊軟體對話（偵卷85-89頁）】

　⑵據上，本件被告暱稱與安非他命相關（51即靜脈注射甲基安非他命之意，hi即常見之甲基安非他命暗語，上情經證人王勇順、李冠毅均於本院證述無訛，本院訴字卷94、99、105頁），而具有毒品犯罪嫌疑及傾向；且被告亦於Grindr對話過程中主動與喬裝員警稱「然後我有碰嗨」、「希望對方不要介意」，待喬裝員警回覆後，被告又再稱「你也有在玩嗎」、「不然妳怎麼不介意」，其對話已顯露自身毒品犯罪傾向之情事，並藉以試探對方接受之程度。從而，喬裝員警雖然接續此話題回答「但我沒了喔」，僅是針對自身並無毒品之回答，並沒有延伸要求其他行為，或進一步以利潤或其他利益引誘被告實行犯罪。縱使認定喬裝員警上開回覆「但我沒了喔」具有試探性，但僅只有一句、時間短暫，並沒有提及毒品具體交易情事或迫以其他壓力。再者，上開Line對話關於毒品之過程時間不長，整體對話脈絡，也是被告主動稱「你能分多少」、「你是只用呼的嗎會不會51」，並待喬裝員警說「我想先說好欸，我之前有被騙過」時，被告回稱「不會啦你直接跟我說你預算」、「我把你預算的分開裝，就算沒用完也給你留著行嗎」、「那不然1500我幫你帶半個，我自己用的再另外帶」，即係由被告自身詢問、陳述相關具體毒品施用方式或攜帶特定數量、價額，是被告顯然並非受到一再、重複或長時間地引誘或壓迫，也沒有受到過當因素左右自身之決定。

　⑶綜上，被告具有犯罪嫌疑與傾向，其著手犯罪且非受到過當壓力或利益所致，本案偵查並非違法之陷害教唆，是辯護意旨礙難採認。

二、本判決後述所引用被告李宇賢以外之人於審判外之陳述，檢

    察官、被告及辯護人於本院審理中同意有證據能力（本院訴

    卷50頁）或未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認該等陳述證據均有證據能力。

三、其餘非供述證據（書、物證），未經檢察官、被告及辯護人爭執（並同意有證據能力，本院訴字卷50頁），且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（偵卷28-29頁、本院訴字卷49、121頁），核與證人即喬裝員警王勇順、李冠毅證述情節相符，並有Grindr、Line對話紀錄截圖、現場交易譯文、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片及臺北榮民總醫院110年11月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可參。

二、綜上，本件被告轉讓甲基安非他命犯行事證明確，應依法論處。

叁、本案不構成販賣之理由：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（刑事妥速審判法第6 條）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。次按販賣毒品罪之所謂販賣行為，係行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延。即販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成；倘始終無營利之意思，縱有償讓與他人，亦難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院109年度台上字第4678號判決意旨參照）。

二、公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品犯行，主要係持證人即喬裝員警王勇順、李冠毅證述，並以Grindr、Line對話紀錄截圖、現場交易譯文為主要論據。被告則堅決否認販賣毒品，其與辯護意旨均略以：當時沒有要販賣的意思，只是要約炮，被告買1公克是3000元，所以想說對方用0.5公克是1500元，且也未交付毒品給對方等語。

三、經查：

  ㈠被告確有於Line對話中提及0.5公克甲基安非他命毒品、1500元，並攜帶如附表編號1之毒品2包到場，且展示（非起訴書記載已「交付」李冠毅）其中1包由李冠毅觀看，其後由被告自己收持、現場逮捕後在被告身上扣得等節，均為被告自承無訛，且為證人王勇順、李冠毅證述無訛（本院訴字卷100-101、109頁），並有前開認定犯罪之其餘事證可佐，堪信屬實。

  ㈡惟依照上開Grindr、Line對話紀錄顯示，被告於對話開始就先對李冠毅自稱「找弟弟幫我吹啊」，待後續就甲基安非他命之重量、分擔價格話題結束後，被告又對李冠毅稱「弟弟，最後一個問題，你喜歡吹嗎？」、「哈哈，覺得小色鬼，不過我喜歡」、「我不知道欸，不然你今天當我的玩具，你就知道我色不色啦」等語，足見其對話有相當多的篇幅（而且是在討論毒品事宜前後）試探性愛傾向及程度，可認被告前開辯稱係為約炮而分攤毒品價額等語，並非無據，即未能逕認其營利意圖。

  ㈢再者，被告於警詢時，即已一再陳稱：「毒品是我自己花錢買的，如果喬裝員警要用的話，他就要花錢買，但是我沒有賺喬裝員警的錢」、「我買一克是新台幣3000元，所以要向喬裝員警收取新台幣1500元即提供喬裝員警0.5公克毒品安非他命，而我自己要施用的毒品安非他命自己會再自行攜帶」等語（偵卷28、29頁），恰與前開Line對話中「我把你預算的分開裝，就算沒用完也給你留著行嗎」、「那不然1500我幫你帶半個，我自己用的再額外帶」顯示之情況相符。且上開Line對話中，被告並無任何勸誘、來回商談價格之情形，再對照扣得毒品2包，警方以電子秤重之重量分別為0.38公克、0.56公克（毒偵卷53、103頁），足見被告亦非攜帶相當過量之毒品到場伺機賺取利潤。則綜合上情，益徵被告與李冠毅對話及後續客觀行動，至多顯示被告不願意吃虧，但沒有表現出需要利潤的情節，亦難以認定被告營利意圖。

  ㈣又證人李冠毅證稱：「正常1個會賣新臺幣3000元，所以半個賣1500算正常，可能還會賺一些，有可能他們在外面拿，說不定一個2000元，他半個算我1500元，應該有賺錢」、但也稱：「（倘若被告本人不是藥頭而是跟別人拿的話，他跟別人拿就是3000元？）對啊」、「（對於被告說「你能分多少」，你了解他的意思是什麼嗎？）了解，他問我可以分攤多少毒品安非他命的錢」、「他手上握有毒品安非他命，他要我分攤他買毒品安非他命的金額」、被告有跟喬裝員警約炮的意思等語（本院訴字卷111、113-115頁），足見喬裝員警對於被告有無營利或是否較低價格取得毒品乙節，僅止推測而無直接、間接或情況證據可得認定，且有合理懷疑可認被告是為了約炮、「分攤」金額而有前揭對話。是依上情，亦無從為被告不利認定。

  ㈤再對照①前揭被告Line對話稱「就算沒用完也給你留著行嗎」，②現場員警欲交付金錢時，被告並未留存（證人李冠毅語，本院訴字卷109頁），③逮捕時也確實扣到警方稱重0.56公克的甲基安非他命（鑑定時稱重0.5483公克，上見偵卷53、103、157頁）。據上開事證，被告仍然沒有表現出扣留部分毒品或獲取金錢利潤的行為或意圖。從而，亦有合理懷疑可認被告僅是為了不吃虧（而非營利意圖），因而與李冠毅對話中談及本案毒品、價額事宜，無從認定被告販賣毒品。

  ㈥從而，公訴意旨所舉證據，未能證明被告營利之意圖，無從認定販賣未遂罪嫌。

肆、論罪科刑及其他法律效果：

一、論罪：

　㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所規範之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合關係。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

　㈡又刑事偵查技術上合法之誘捕偵查，警方係為誘出以求人贓俱獲，並無實際購買或受讓毒品之真意，事實上亦不能真正完成毒品之轉讓結果，應僅止論未遂罪。經查，本件既經本院認屬合法誘捕偵查，應論以轉讓禁藥未遂罪。　

　㈢是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪（持有部分屬階段行為，不另論處）。公訴意旨認被告涉販賣第二級毒品未遂罪嫌，即有未洽，惟其所指交付甲基安非他命之基本社會事實同一，並經本院於審理時告知其違反藥事法之轉讓罪名（見本院訴字卷第123頁），並由檢察官、被告及辯護人就此進行辯論，無礙彼等程序權利，爰依法變更起訴法條。

二、刑之減輕：

　㈠被告已著手於轉讓禁藥甲基安非他命之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。經查，被告就本件犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行如上（即陳述無營利意圖而欲交付系爭毒品予員警之事實），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告於警詢、檢訊中否認營利意圖（販賣），仍無礙上開規定適用，併此敘明。

三、量刑：

　　爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪、禁藥之禁令，明知甲基安非他命具成癮性，足以戕害人之身體健康，仍著手為本件轉讓之犯行，漠視法秩序及他人法益風險，行為應予非難。且其先前亦有違反毒品危害防制條例之前案紀錄（臺灣高等法院前案紀錄表參照），難為有利認定。惟考量其犯後坦承犯行如上，意欲轉讓之重量不多，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（偵卷21 頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。另因轉讓禁藥罪之法定刑上限，已逾越宣告易科罰金標準之規定刑度（刑法第41條），即不應宣告之，亦併敘明。

四、沒收（銷燬）：

  ㈠扣案如附表編號1甲基安非他命2包，其中1包為被告於本案所欲轉讓而為警查獲之第二級毒品，另一包係其一併持有而與本案相關聯之違禁物，除因檢驗而用罄者以外，其餘連同無法與毒品完全析離之包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

  ㈡扣案如附表編號2行動電話，可認係被告所有供聯絡以轉讓甲基安非他命所用，屬於本案犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、第4項，毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官徐銘韡提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

                  刑事第三庭　審判長法　官  謝順輝

                                    法　官　古御詩

                                    法　官  施育傑

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 

  　　　　　　　　　　　　　　    　書記官　王震惟　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑法條　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表：