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                                   111年度訴字第1232號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  蔡正彥

選任辯護人  謝昀成律師(法扶律師)         

            呂明修律師(法扶律師) 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13115號），本院判決如下：

乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年玖月。

沒收之宣告如附表所示。 

乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年3月14日前某時，在「UT網際空間聊天室」，以「中壢缺錢售執～商」之喻有販賣毒品之暱稱，使在同一聊天室之不特定人得悉使用上開暱稱之人有販賣毒品之意思，適警員陳玟豪執行網路巡邏見前揭喻有販賣毒品訊息之暱稱，遂使用暱稱「安安大家好」在上開聊天室與乙○○聯繫，雙方迄於111年3月14日13時23分止，在上開聊天室及使用「LINE」通訊軟體談妥以新臺幣（以下同）1萬元之價格購買第二級毒品甲基安非他命4包(附吸食器1組），並相約同日稍晚在桃園市○○區○○○路000號交易。嗣陳玟豪於同日16時40分許抵達上址，乙○○確認陳玟豪為購毒者後，將其帶往桃園市○○區○○○路000號，陳玟豪將購毒價金1萬元交付乙○○後，乙○○即自其褲袋內取出菸盒1個(內含第二級毒品甲基安非他命4包【驗前總毛重3.14公克】）及吸食器1組交付陳玟豪，陳玟豪見時機成熟，遂表明身分當場查獲而未遂。

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠前揭事實欄所載販賣第二級毒品未遂犯行，業據被告乙○○於偵查、本院審理時均供認不諱，並有被告在「UT網際空間聊天室」、以「LINE」通訊軟體與警員間之對話翻拍照片、語音通話譯文及查獲現場照片等附卷為憑（詳參偵卷第67-75、85-91、95-119頁），且被告為警查獲時，當場扣得之白色透明結晶4包（驗前總毛重3.14公克、總淨重2.492公克），經送台灣尖端生技醫藥股份有限公司鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘總淨重2.49公克），有該公司毒品證物鑑定分析報告1份附卷可稽（見偵卷第251頁），此外，復有被告所有，供販賣第二級毒品所用之如附表編號2至4所示之物扣案可資佐證，足認被告前揭任意性自白確與事實相符，可以採信。

  ㈡本件事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品未遂犯行，堪可認定。

二、論罪科刑：

  ㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查被告使用隱喻販賣毒品暱稱之目的，無非使見該暱稱之不特定人得悉其有販賣毒品之意思，進而與其聯繫磋商、進行毒品交易，可見被告原即有販賣第二級毒品以牟利之故意，且亦已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因佯裝買家之警員事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡刑之加重、減輕：

　  ⒈刑之加重：

　    被告前因施用毒品、販賣第二級毒品、圖利使未滿18歲之人為性交易等案件，經法院判處罪刑並裁定應執行有期徒刑5年1月確定，入監執行後，於105年9月13日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑1年4月又9日(下稱甲案)；又因施用毒品、竊盜等案件，經法院判處罪刑並裁定應執行有期徒刑1年1月(下稱乙案)；再因施用毒品等案件，經法院判處罪刑並裁定應執行有期徒刑7月(下稱丙案)。上開甲、乙、丙3案，於107年5月14日入監接續執行後，於110年3月15日縮短刑期執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯；而本院衡酌被告前已有販賣第二級毒品及多次施用毒品之前科紀錄，實已彰顯被告類此毒品犯罪之特別惡性，且被告未能經由徒刑之執行而生警惕，堪認其對刑罰之反應力薄弱，本院因認被告所犯本罪，依累犯加重最低法定本刑，並無使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，致其人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當、違反比例原則之情形，是除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

　  ⒉刑之減輕：

      ⑴被告已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因佯裝買家之警員事實上並無購買毒品真意，是被告雖有販賣毒品之意，事實上仍無由完成買賣毒品行為，其犯罪係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

      ⑵被告於偵查及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

      ⑶至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告販賣第二級毒品未遂，經前述2種減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告犯罪之動機無非圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

    ⒊被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，有前述加重及2種減輕事由，依法先加（法定本刑無期徒刑不得加重）後遞減之。

  ㈢爰審酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，竟意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，衡以被告之智識程度、家庭狀況、販賣毒品未遂之情節暨犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收之說明：

    按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第2項宣告之。

  ㈠扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命4包（因包裝袋所含之毒品成分量微無法析離，應整體視為毒品），檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應，已如前述，核屬查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至鑑定時供鑑定所取樣之0.002公克，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬。

  ㈡扣案如附表編號2、3、4所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（各物品之沒收依據，詳如附表編號2 、3、4 所載）。至被告雖於本院審理時供稱如附表編號4所示之吸食器1組為其自己吸食毒品所用云云(參本院卷第180頁)，惟被告使用「LINE」通訊軟體與警員通話時，已向警員表示「你有工具那些嗎」、「我這弄一組，整套的給你啦」、「整個給你弄到好，你就湊整數給我好不好」、「東西很好啦，就1啊，好不好」、「我再弄一套，那個玻璃做的，玻璃水車」、「還有球」，且於警詢時亦供陳前開對話內容係指：「我將安非他命吸食器及毒品安非他命4包準備好，價錢為1萬元」等語(詳見偵卷第22、69頁)，可見附表編號4所示之吸食器1組，確係被告欲併與附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命售出之物，被告在本院審理時就此部分所供，核與卷內事證不符，自不為本院所採。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳淑蓉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　10　　日

                    刑事第八庭  審判長法　官  許雅婷 

                    

                                      法  官  郭書綺

                                      法  官  葉作航

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　        書記官　陳淑芬

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　13　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。