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111年度訴字第1350號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  陳昀佐

選任辯護人  江宜蔚律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第38263號），本院判決如下：

甲○○犯販賣第一級毒品罪，各處如附表編號一至三「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑壹拾伍年叁月。

扣案之電子磅秤壹台沒收。

未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，持用內含門號0000000000號（起訴書另記載門號0000000000號，因與本案無涉，應予更正）SIM卡1張之行動電話1支（下稱本案手機）作為聯絡工具，以本案手機分別與簡秋敏、林保谷聯繫毒品交易事宜，並於如附表編號一至三「合意時間」欄所示之時間分別與簡秋敏、林保谷達成買賣第一級毒品海洛因之合意後，於如附表編號一至三「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點由甲○○以如附表編號一至三「數量」、「金額」欄所示之數量、金額分別販賣、交付第一級毒品海洛因與簡秋敏、林保谷，且如數收取簡秋敏所交付之價金，並同意林保谷均以賒帳之方式完成交易。嗣於111年4月19日上午10時10分許，在甲○○位於桃園市○○區○○○巷00○0號2樓之住處，為警持搜索票扣得白色粉末1罐、白色粉末2包（驗前總淨重15.65公克，驗餘總淨重15.50公克）、夾鏈袋1包、毒品器具（吸食器）1組、注射針筒1支、削尖吸管2支、電子磅秤1台、毒品殘渣袋2個等物。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，渠等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院卷第80至81頁、第152至159頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。

二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷第78頁、第160至161頁），核與證人即購毒者林保谷、簡秋敏於警詢及偵查之證述（見偵卷第77至85頁、第135至141頁、第225至228頁、第230至233頁）相符，並有本院111年聲搜字425號搜索票、海巡署偵防分署苗栗查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、搜索照片5張、扣案物照片5張、門號0000000000號與門號0000000000號持用人、門號0000000000號與門號0000000000號持用人間之通訊監察譯文各1份、簡秋敏行動電話通訊錄翻拍照片1張、林保谷與「太子」甲○○於111年2月13日毒品交易分析筆錄1份（見偵卷第59至74頁、第81至84頁、第139頁、第171頁、第237至240頁）可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、核被告如附表編號一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品海洛因前意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭所犯3次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕事由：

  ㈠被告就如附表編號一至三所示之犯行，均無刑法第47條第1項加重其刑規定之適用：

　　甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以107年度審訴字第1184號判決判處有期徒刑8月、6月、107年度審訴字第991號判決判處有期徒刑10月及臺灣花蓮地方法院以107年度訴字第261號判決判處有期徒刑6月、6月，並經本院以108年度聲字第1872號裁定應執行有期徒刑2年確定，於110年2月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟嗣經撤銷假釋，而於111年4月16日入監執行殘刑有期徒刑10月26日，期間又經送法務部○○○○○○○○暨少年觀護所附設勒戒所觀察勒戒，而於111年10月4日因無繼續施用傾向出所，復上揭殘刑於112年4月16日縮刑期滿出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第25至28頁）附卷可稽，是被告於如附表編號一至三所示之時間犯本案販賣第一級毒品罪，核非累犯，不符刑法第47條第1項之規定，自無庸依該條項規定加重其刑。況且，販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，依法亦不得加重，是公訴意旨認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚有誤認，併此敘明。

  ㈡被告就如附表編號一至三所示之犯行，均無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用：

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及歷次審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人倘若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，未供認有販賣之營利意圖，或否認有約定並收取價金，即無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典。

　⒉經查，被告於警詢時辯稱：如附表編號一所示之行為，係簡秋敏向我借新臺幣（下同）1,000元，所以要還我1,000元，器皿是指注射針筒，問我有沒有，我說有且有給他注射針筒，此次沒有毒品交易；如附表編號二所示之行為，係林保谷欠我錢要還我錢，所以轉帳還給我1,000元，此次沒有毒品交易；如附表編號三所示之行為，係我到經國路上綽號「阿豪」的朋友家詢問有無2,000元的海洛因，「阿豪」說沒有，我又去林保谷家跟他說沒有，這次沒有購買成功，此次沒有毒品交易成功等語（見偵卷第27至28頁、第30頁）。而被告於偵訊時則辯稱：如附表編號一所示之行為，當天是簡秋敏要還我1,000元，他也有還我，並問我有沒有施用毒品的工具，但與毒品交易沒有關係，我沒有賣毒品給他；如附表編號二所示之行為，當天是林保谷要還我1,000元，他也有還我錢，我沒有賣毒品給他；如附表編號三所示之行為，係林保谷請我問朋友有沒有2,000元的海洛因，我有問，但我朋友沒有，所以沒有交易，我沒有賣毒品給他等語（見偵卷第222至223頁），堪認被告於警詢及偵訊時，就如附表編號一至三所示之犯行，均未坦承有販賣第一級毒品海洛因之客觀行為或主觀犯意，非僅就法律評價有所爭執，自難謂已自白犯行，要無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，被告及辯護人主張本案應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，尚屬無稽。

  ㈢被告就如附表編號一至三所示之犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用：

　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號、101年度台上字第4702號判決均同此意旨可參）。

  ⒉經查，被告就如附表編號一至三所示之犯行，雖於本院準備程序時供稱毒品來源均為陳家政之配偶即綽號「鴿子」之人，惟經本院函詢桃園市政府警察局刑事警察大隊，本案是否有因被告供述而查獲毒品來源「鴿子」（即陳家政之配偶）、「瘋雞」（張鴻旭）乙節，經桃園市政府警察局刑事警察大隊以112年1月16日桃警刑大一字第1120001309號函覆略以：被告為警查緝到案，於警詢時雖供出毒品來源為陳○政之配偶綽號「鴿子」女子，惟無法供出真實姓名年籍資料及聯絡方式、居住處所等相關訊息供警偵辦，因此未查獲綽號「鴿子」女子；另綽號「瘋雞」（張○旭）係警方以通訊監察方式偵辦犯罪嫌疑人林義興涉嫌販賣毒品案，擴線通訊監察向上溯源查獲，非被告甲○○供述而查獲等語（見本院卷第87頁），足認本案未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，並因此破獲毒品來源。據此，依目前卷證資料，本案既然尚未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

  ㈣被告就如附表編號一至三所示之犯行，均有刑法第59條減輕其刑規定之適用：

　⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。

　⒉被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為圖私利販賣第一級毒品海洛因與簡秋敏、林保谷，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為均應予非難，然考量被告所販賣第一級毒品海洛因之價格非高，販賣之對象僅簡秋敏、林保谷2人，交易金額不多，衡情當非屬鉅量，亦非販售大量毒品予不特定多數人以獲取暴利，與販毒集團相較尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告於本案如附表編號一至三所示之販賣毒品行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度相對亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，爰就被告所犯販賣第一級毒品3次犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之毒品，具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，而被告為求個人私利，販賣毒品營利，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難。然考量被告本案販售對象僅簡秋敏、林保谷2人，販賣毒品之數量、價格非鉅，且被告於犯罪後，於本院終能坦承犯行，而有面對己非、反省悔改之意，犯後態度良好，暨考量被告犯罪之動機、手段、情節、造成之危害程度、前有違反毒品危害防制條例案件之素行，及被告自述國中畢業之智識程度、未婚、從事環保工程工作之家庭及經濟狀況（見本院卷第161頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑並定應執行刑，以資儆懲。

肆、沒收部分：

一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。而毒品危害防制條例第19條第1項規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。查扣案之電子磅秤1台，為被告所有且供被告犯本案販賣第一級毒品罪3次所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第80頁、第159頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，且上開物品既遭扣案，自無庸為全部或一部不能沒收時追徵價額之諭知。又本案手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有且供被告犯本案販賣第一級毒品罪3次所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第155頁），且有被告與簡秋敏、林保谷間之通訊監察譯文各1份（見偵卷第81至83頁、第139頁）存卷可證，雖未扣案，惟無證據足認已滅失不存在，且無刑法第38條之2第2項所定情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、又按犯罪所得，屬於行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於如附表編號一所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因與簡秋敏部分，經被告收受販毒價金1,000元，業經被告供承在卷（見本院卷第79頁、第160至161頁）；惟如附表編號二至三所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因與林保谷部分，林保谷雖於警詢時證稱：前揭2次均有當場交付現金與被告收受等語（見偵卷第82至83頁），而於偵訊時則證稱：如附表編號二所示部分，是用轉帳方式給付價金，如附表編號三所示部分，是拿現金給被告等語（見偵卷第227頁），然被告供稱如附表編號二至三所示部分，均係以賒帳方式與林保谷交易，故未收受價金等情（見本院卷第79頁、第160至161頁），而卷內尚無證據得以證明林保谷已支付如附表編號二至三所示之毒品價金共計3,000元與被告，則被告本案販賣第一級毒品海洛因3次犯行，因僅收受簡秋敏所交付之1,000元價金，而為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至因刑法修正後已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。

四、另扣案之夾鏈袋1包、毒品器具（吸食器）1組、注射針筒1支、削尖吸管2支、毒品殘渣袋2個，均為被告所有且供被告施用毒品所用，業經被告供承在卷（見偵卷第20頁；本院卷第80頁、第159頁），是前揭物品均非供被告本案販賣第一級毒品海洛因所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，自與本案無關，而均不予宣告沒收。

五、末查，扣案之白色粉末1罐、白色粉末2包（驗前總淨重15.65公克，驗餘總淨重15.50公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，鑑定結果為均含微量第一級毒品海洛因成分，固有法務部調查局濫用藥物實驗室111年6月13日調科壹字第11123012700號函1份（見偵卷第15頁）在卷可證，惟被告如附表編號一至三所示之犯行，犯罪時間分別為111年2月3日、111年2月13日、111年2月24日，然本案被告係於111年4月19日為警查獲，且被告於警詢時供稱：扣案之白色粉末1罐、白色粉末2包是我自己吸食用，我都是跟綽號「鴿子」即陳家政的老婆購買，我們會約在桃園交流道路邊一手交錢一手交貨，我最後一次跟「鴿子」購買毒品是大約在一個月前即3月底左右，購買海洛因毒品0.45公克約2,000元等語（見偵卷第20至21頁），而被告於本院審理時亦供稱：扣案之白色粉末1罐、白色粉末2包，其實都是葡萄糖，只是因為原本的罐子、袋子是放海洛因，所以才會驗出微量海洛因等語（見本院卷第154頁），是扣案之白色粉末1罐、白色粉末2包（驗前總淨重15.65公克，驗餘總淨重15.50公克），雖均係違禁物，然被告既自承係供己施用之物，且購入時間係於本案犯行之後，尚難認與被告如附表編號一至三所示之販賣第一級毒品犯行間有何直接關聯性，復查無其他證據證明與被告就本案販賣第一級毒品海洛因犯行有關，自無庸為沒收銷燬之諭知，而應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

                  刑事第十六庭審判長法 官   游紅桃 

                                    法 官   鄧瑋琪

                                    法 官   黃筱晴

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　      　　書記官　温芊茵

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：