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111年度訴字第1677號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  陳政佑

選任辯護人  陳冠宇律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31266號），本院判決如下：

乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所持用之行動電話門號「0000000000」為聯絡工具，於民國110年2月24日下午4時許起，以微信聯繫徐○達(民國00年0月生，姓名及年籍均詳卷，乙○○不知悉徐○達未成年)，雙方達成協議以新臺幣（下同）1萬8,000元為對價，由乙○○販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包與徐○達，隨後雙方即約於110年2月25日凌晨0時25分，在桃園市○○區○○街000號前，以一手交錢一手交貨之方式，由乙○○販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包與徐○達。

壹、程序部分：

一、本院以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。　

貳、認定犯罪事實之依據及理由：　　

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人徐○達於警詢及偵訊時之證述，情節大致相符，並有對話紀錄及照片等證據附卷可參，而出售予徐○達毒品咖啡包100包中，其中27包毒品咖啡包，嗣經警方在徐○達販賣上開咖啡包時予以扣押，經送鑑驗結果，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有真實姓名與毒品編號對照表及內政部警政署刑事警察局110年3月24日刑鑑字第1100022261號鑑定書附卷可參（見偵卷第87頁、第97頁），足徵被告上開任意性之自白確與事實相符。

二、毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足（最高法院110年度台上字第2004號刑事判決參照），而販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險替他人交付毒品並收取價金之理，而被告與購毒者徐○達非親非故，苟非有利可圖，無甘冒重罪之刑責風險而為本案犯行，且被告於警詢時供稱：其向上游以4萬2,000元購買300包毒品咖啡包，再以1萬8,000元轉售100包毒品咖啡包予徐○達（見偵卷第27至29頁），則被告購買毒品咖啡包平均每包140元（計算式：4萬2,000÷300=140），再以平均每包180元（計算式：1萬8,000元÷100=180）轉售毒品咖啡包徐○達，自可獲得每包40元價差之利益，足認被告主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑及沒收：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

二、被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行不諱（見偵卷第27頁，本院卷第116頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查，毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告所為危害國民身心健康及社會治安，衡以被告業經毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，另被告於110年2月26日販賣第三級毒品未遂犯行（下稱另案），本院固以110年度訴字第1054號判決，論被告販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年，並為附負擔之緩刑宣告確定，有本院另案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第13至14頁、第75至81頁），然本案犯行犯罪時間為同年月25日，與另案犯罪時間不同，檢察官分別起訴另案與本案，本院分別審判，於法並無不合，並無因而侵害被告訴訟權益之情形。綜上，被告本案犯行並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條予以酌減之餘地，被告主張本案未與前案一同審理，一併為緩刑宣告，顯可憫恕，應依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第118頁）自不可採。　　

四、爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第三級毒品，無視所為可能助長毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。　　

五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。經查，被告自承本案犯罪所得為1萬8,000元（見本院第117頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告所有門號0000000000行動電話固作為本案犯罪之用，然經本院另案判決宣告沒收確定，並經檢察官執行沒收完畢，有本院另案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第13至14頁、第75至81頁），自不得再宣告沒收。　

六、被告販售予徐○達之毒品咖啡包100包，其中27包業經本院以111年度少訴字第7號徐○達違反毒品危害防制條例案件，判決沒收確定，並經檢察官執行沒收完畢，有上開案件判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第83至89頁），自不得再宣告沒收。至於其餘73包業再經徐○達轉售他人而未扣案，且出售對象資料亦無留存等情，業據徐○達於警詢時證述明確（偵卷第54頁），以及本件歷時已久，上開毒品咖啡包亦應遭施用完畢而已佚失，衡情已無從執行沒收上開73包毒品咖啡包，且毒品究屬法所不許之違禁物，尚無從追徵其價額，縱宣告沒收，亦將因執行困難而無實益，實屬欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，附此敘明。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

            刑事第二庭    審判長  法　官　劉為丕

                                  法  官  林其玄

                                  法  官  張明宏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

    　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓爾潔

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。