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112年度簡上字第7號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  李于臻（原名沈玉婷）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭111年度審簡字第883號中華民國111年10月27日第一審刑事簡易判決（偵查案號：111年度少連偵字第103號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決撤銷。

甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑陸月。又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑捌月。

一、甲○○為成年人，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且知悉梁○珊（民國92年4月生，真實姓名年籍詳卷）、蕭○昀（95年1月生，真實姓名年籍詳卷）均為未滿18歲之未成年人，竟基於對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列行為：

㈠、於109年8月初某日，在桃園市○○區○○○路0段00號8樓之住處內，同時提供重量不詳（無證據達淨重10公克以上）之第二級毒品甲基安非他命予在場之未成年人梁○珊及成年人李亞宸施用，而為無償轉讓之行為。

㈡、復另於109年8月20日下午1時許，在桃園市○○區○○○路0段00號8樓之住處內，同時提供重量不詳（無證據達淨重10公克以上）之第二級毒品甲基安非他命予在場之未成年人蕭○昀及成年人李亞宸施用，而為無償轉讓之行為。

二、案經桃園市政府警察局少年警察隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據之證據能力，被告甲○○於本院準備程序訊問中業陳明：沒有意見等語明確（見本院卷第47頁），此外，公訴人及被告於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第55至58頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊中、原審準備程序訊問及本院準備程序訊問、審理時均坦認不諱（見偵查卷第13頁背面至15頁、第133頁及背面，原審訴字卷第44頁，本院卷第47頁、第58頁），核與證人梁○珊、李亞宸、蕭○昀於警詢、偵訊時證述之情節（見偵查卷第29頁及背面、第53頁及背面、第63頁背面至65頁、第159頁、第207頁）大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1 項第2款規定：轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至二分之一）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院106年度台上字第1247號判決意旨參照）。易言之，成年人轉讓甲基安非他命予未成年人而應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑至二分之一時，其法定本刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為重，則本於「重法優於輕法」之法理，自應逕行適用毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之規定，而無適用藥事法第83條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之餘地。

㈡、查被告係88年6月生，於109年8月初、109年8月20日為本案轉讓行為時，乃年滿20歲之成年人，而梁○珊、蕭○昀分別為92年4月生、95年1月生，於案發時均為未成年人，此有被告、梁○珊及蕭○昀之年籍資料附卷可參（見偵查卷第19頁、第33頁、第63頁）；且被告知悉梁○珊、蕭○昀均為未滿18歲之少年，亦據其坦承屬實（見原審訴字卷第44頁）。又藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院100年度台上字第138號、104年度台上字第540號刑事判決意旨參照）。毒品危害防制條例處罰之轉讓毒品行為，亦應作如是觀，而毒品危害防制條例第9條就轉讓之對象定有特別之加重要件，尚不影響該轉讓毒品係侵害社會法益之性質，自無因轉讓之對象不同而認其法益之侵害有數個，此由實務及學者通說針對以一行為放火燒燬多種不同客體之犯行，認屬侵害同一社會法益而僅論以法定刑較重之一罪，而無論以數罪，再依想像競合犯之例從一重論處自明（臺灣高等法院104年度上訴字第1416號判決意旨參照）。

㈢、是核被告於事實欄一、㈠之時地，提供甲基安非他命予未成年人梁○珊及成年人李亞宸之一轉讓行為，所侵害者為單一社會法益，僅成立一法定刑較重之毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪；被告於事實欄一、㈡之時地，提供甲基安非他命予未成年人蕭○昀及成年人李亞宸之一轉讓行為，所侵害者亦為單一社會法益，亦僅成立一法定刑較重之毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。起訴書意旨認被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定及毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑，尚有未恰，惟因起訴之社會基本事實相同，本院復於準備程序時告知被告涉犯之法條應變更為毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪（見本院卷第54頁），爰依法變更起訴法條。被告於事實欄一、㈠、㈡之時地，各次轉讓第二級毒品甲基安非他命前，非法持有第二級毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2次成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，2罪間，各次行為具獨立性，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重及減輕：

㈠、被告於事實欄一、㈠、㈡之時地，所犯上開2次成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。

㈡、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審準備程序訊問及本院審理中均自白其有於事實欄一、㈠、㈡之時地轉讓第二級毒品予梁○珊、李亞宸，以及轉讓第二級毒品予蕭○昀、李亞宸之犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告事實欄一、㈠、㈡之犯行均減輕其刑。

㈢、被告所犯上開2次成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，其刑有加重及減輕之事由，並依法先加後減之。

四、原審基於上開事證，論處被告罪刑，固非無見。惟被告於事實欄一、㈠、㈡之所為，係以一轉讓行為同時提供甲基安非他命予未成年人及成年人施用，所侵害者為單一社會法益，均僅成立一法定刑較重之毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，原審卻以被告轉讓甲基安非他命之對象包含成年人、未成年人，而認其侵害之法益有數個，係以一行為觸犯轉讓禁藥罪及成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，依想像競合犯從一重之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷，已有違誤；且起訴書意旨認被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原審認被告所犯罪名為成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，卻漏未援引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，亦有未當。再者，被告無償轉讓甲基安非他命予未成年人梁○珊、蕭○昀施用時，其等年齡各僅17歲、14歲，被告戕害未滿18歲之少年身心健康，殊屬不該，然原審就被告於事實欄一、㈠、㈡之所為，卻僅各量處有期徒刑4月、4月，檢察官以原審量刑過輕提起上訴，為有理由，原判決復有上開適用法律違誤之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、爰審酌被告無償轉讓甲基安非他命予未成年人及成年人施用，且梁○珊、蕭○昀於案發時年僅17歲、14歲，被告戕害其等身心健康，並助長毒品氾濫，殊屬不該，惟念其犯後坦認犯行，非無悔意，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及其自承高職畢業之教育程度，小康之家庭經濟狀況（見偵查卷第13頁）及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復衡酌被告所犯上開2罪之犯罪動機一致、犯罪手法雷同，對法益侵害之加重效應，以及所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其應執行之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

                  刑事第六庭  審判長法　官　劉淑玲

　　　　　　　　　                  法  官  何宇宸

　　　　　　　　　                  法  官  何啓榮

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　      書記官  陳子皓

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑依據之法條：

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。