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110年度訴字第508號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  陳怡婷

選任辯護人  張淑琪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2626號、第5831號、第5843號），本院判決如下：

丙○○犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年玖月。沒收部分併執行之。

丙○○被訴於民國110年3月29日販賣第二級毒品給甲○○部分（即起訴書犯罪事實一㈢）無罪。

一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，亦為藥事法所列管之禁藥，依法不得販賣、轉讓，海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：           

  ㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國109年12月3日上午9時許，因丁○○開車搭載，丙○○遂在雲林縣○○鄉○○00號住處，無償轉讓甲基安非他命1小包（約1次施用的量）給丁○○。（即起訴書犯罪事實一㈠）。

  ㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於110年1月24日上午10時50分許，甲○○（起訴書誤載為林育嘉，予以更正）前往雲林縣○○鄉○○00號丙○○住處，丙○○以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包給甲○○，且當場收取700元，甲○○嗣後於同日上午11時43分許前往上址交付賒欠的300元給丙○○，而完成交易。（即起訴書犯罪事實一㈡）

  ㈢於110年3月30日下午，丙○○因林永鴻載其去虎尾若瑟醫院牽機車，遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於110年3月30日下午1時20分許，在虎尾若瑟醫院外，將摻有海洛因液體之針筒提供給林永鴻施用，而無償轉讓不詳數量（約1次施用的量）之第一級毒品海洛因。（即起訴書犯罪事實一㈣）

  ㈣基於轉讓禁藥之犯意，於109年12月5日某時，丙○○因乙○○提供車牌號碼0000-00號自用小客車協助搬家及載其前往服用美沙酮，遂在停放路邊之上揭自小客車上，容許乙○○拿取其放置有甲基安非他命的玻璃球吸食器，乙○○以燒烤前揭玻璃球吸食煙霧之方式施用甲基安非他命1次，丙○○以此無償轉讓不詳數量（約1次施用的量）之禁藥甲基安非他命。（即起訴書犯罪事實一㈤）

二、案經雲林縣警察局臺西分局、憲兵指揮部雲林憲兵隊報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、程序部分

一、本件被告丙○○固辯稱：我在警察局時正在提藥，警察和檢察官都叫我認罪，才會讓我交保等語（本院卷一第292至294頁），主張於警詢、偵查中之自白不具任意性云云。然按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，此刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告於警詢、偵查中之自白是否具有證據能力，仍應以被告自白是否出於任意性及與真實是否相符為斷。經查，本件被告於警詢、偵查中之自白供述乃是出於任意性且與真實相符（詳如下述）等情，業經本院當庭勘驗被告之警詢、偵訊錄影光碟後，認被告於警局內身體未受拘束，警員採一問一答方式，警察詢問被告的過程中語氣跟聲調平和、客氣、和緩，被告表情自然、神色自若，面對在場警員之問題均能確實了解問題內容並流暢回答。被告對於檢察官的問話能夠瞭解內容，回答明確、直接、流暢，未見檢察官有以利誘或者不正方式訊問被告等情，有本院勘驗筆錄1份在卷可參（本院卷一第355至410頁)。且被告對於檢警詢問事項均於理解後答辯「屬實」或「不屬實」（例如：有無販賣丁○○所稱上萬元毒品等），被告均可出於己意承認或否認、詳細解釋，辯護人也稱：被告當時在警察局或檢察官訊問時爭執是非常激烈的（本院卷一第69頁），可見被告就受詢（訊）問事項均可闡述始末，所述均係出於自由意志，也無被告所稱提藥之情。故本件被告於警詢、偵訊時，員警及檢察官對其所為訊問並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等違背程序規定之情，且被告於警詢、偵訊筆錄之記載內容，均與被告之回答大致相符，具任意性，是本件被告於警詢、偵訊時之自白供述，自應認有證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人丁○○、甲○○、乙○○於警詢中之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人已主張該陳述無證據能力（見本院卷一第292頁），亦查無符合刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定之情況，依上開規定，不得作為證據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上述二之供述證據外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之其餘供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人對本院審判期日提示之卷證均同意證據能力（見本院卷一第292頁，本院卷二第56頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自均得作為證據。

四、非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第292頁，本院卷二第56頁），復尚查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、被告事實一㈠轉讓禁藥甲基安非他命給丁○○犯行：

  ㈠事實一㈠部分，業據被告警詢、偵查、羈押訊問坦承：有交付甲基安非他命給丁○○（見偵5831號卷第9至16頁、偵2626號卷第187至191頁，聲羈33號卷第25至33頁，被告此時坦承販賣的部分，因無充分的補強證據佐證，為本院所不採，詳下述），於本院審理時均坦承不諱（本院卷二第65頁），核與證人丁○○於本院證述之情節大致相符（本院卷二第50至51頁），復有監視器畫面截圖（偵2626號卷第55頁、偵5831號卷第85頁)在卷可佐，被告此部分犯行事證明確，堪予認定。就轉讓甲基安非他命的數量，被告於偵查時固稱：四分之一錢等語，然證人丁○○未曾說過四分之一錢的數量，被告與證人丁○○於本院均稱僅一點點、大約施用一次的量，故本院依被告、證人丁○○一致的供詞認定被告轉讓禁藥給證人丁○○的量為約1次施用的量。

  ㈡起訴書雖認被告就事實一㈠所為，係基於販賣第二級毒品之犯意，以2000元之對價販賣甲基安非他命給丁○○，用以抵積欠丁○○的借款2,000元，而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。被告於本院經過訊問後，乃辯稱：我是請丁○○甲基安非他命施用等語。經查：

  ⒈證人丁○○於偵訊時證稱：我於109年12月3日花2萬8000元向被告購買5錢的甲基安非他命，我當場給被告現金等語（偵2626號卷第67至71頁），於本院審理時稱：我沒有跟被告買到，我真的忘記了我有沒有借錢，他倒給我一點點而已等語（本院卷二第37至54頁），證人丁○○就事實一㈠所示之毒品交易有無約定價金、數量、有無借款債務的抵銷等交易細節前後證述明顯不一，且與被告自白內容不符，自難以證人丁○○具瑕疵之證述遽認證人丁○○與被告間已有談妥交易條件之買賣毒品行為。

  ⒉雖然，經本院勘驗被告警詢時稱：我說我沒錢，我叫丁○○如果有辦法的話借我5,000元，他說他沒辦法借我那麼多，我記得那天他有拿2,000元借我，我才倒一些糖果給他而已，沒有賣等語（本院卷一第389至392頁），經本院勘驗被告於偵訊時稱：12月3日那天我是跟丁○○借2,000元，然後我有倒一些甲基安非他命給他，（檢問：但是沒有賣他毒品？）答：嘿，那是跟他借的，我有說要還他。（檢問：倒多少量呢？）答：就是半錢的一半。（檢問：這樣也1,000元多了，差不多要2,000元了？）答：嘿啊。我跟他借2,000元，就差不多這樣的量倒給他。（檢問：那你們沒有，那是不是，那你心裡難道不是想說）答：直接這樣，對。（檢問：借2,000就是毒品跟你抵掉？）答：對，我心裡是這樣想，因為他說不用還錢等語，有本院勘驗筆錄及附件1份在卷可稽（本院卷一第408至409頁)，被告固然曾自白有以倒一些甲基安非他命抵償2,000元借款債務，然被告於本院審理時已稱：那時候我先跟丁○○借錢，借完之後他才問我身上有沒有，我就請他用，我倒給丁○○之甲基安非他命就1泡而已，價值約500元，倒甲基安非他命時或之後，我們兩個都沒有講到說我倒給他的甲基安非他命就是要拿來抵銷我跟他借的2,000元，我跟丁○○沒有請了毒品就不用還錢的意思等語（本院卷二第65至66頁），被告的自白不能作為有罪判決的唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項參照，查證人丁○○於本院審理時證述：被告沒有提到請我吃甲基安非他命要和借款相互抵銷，她2,000元還沒還我等語（本院卷二第52至53頁），證人丁○○似乎認為被告尚欠2,000元，卷內並無充分的積極證據，可以佐證被告給證人丁○○甲基安非他命以抵銷被告欠丁○○的借款債務，自不得僅以被告曾經自白（被告事後翻異其詞），而為被告有罪的認定。又本案既無積極事證足認被告交付甲基安非他命給證人丁○○係屬有償交易，基於罪疑有利被告之原則，應認被告就事實一㈠所為，係基於無償轉讓禁藥之犯意所為，公訴意旨認被告此部分行為構成販賣第二級毒品罪嫌等語，容有誤會。

二、被告事實一㈡販賣第二級毒品甲基安非他命給甲○○犯行部分：

  ㈠被告固坦認有於本案犯罪事實一㈡所示時間、地點與甲○○碰面，自證人甲○○收取現金，交付甲基安非他命給甲○○之事實，惟矢口否認其有販賣第二級毒品犯行，辯稱：這是我跟甲○○合資購買的，我是自證人甲○○收取300元，我自己出700元等語。辯護人為被告辯護稱：檢察官起訴主要是依據證人甲○○在警詢跟偵查中指證這天有跟被告購買的相關證詞，補強證據的部分是引用監視畫面截圖，但是監視畫面截圖也只能夠證明被告在1月24日這天有跟甲○○見面而已，見面之後，證人甲○○在警詢跟偵查期間雖一度指證是跟被告購買毒品，但是證人甲○○於本院具結證稱跟被告是合資購買毒品，相關監視畫面截圖從證人甲○○一開始跟被告見面之後，後續由兩個人一起回來這樣的情形，也可印證被告跟證人甲○○之間應該是合資的關係，被告無罪等語。

  ㈡經查：被告所為事實一㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之事實，經被告於警詢、偵訊、羈押訊問時均坦承不諱供稱：於110年1月24日上午10時49分許在雲林縣○○鄉○○00號住處，以一手交錢，一手交貨方式販賣甲基安非他命1包給甲○○，有收到甲○○交付之1000元等語（偵5831號卷第14頁，偵2626號卷第189頁，聲羈33號卷第28頁，本院卷一第381至382頁)，據證人甲○○於偵查具結證述稱：我有在110年1月24日跟被告拿1000元的甲基安非他命，110年1月24日10時49分的鏡頭是我們在交易毒品，我這時就拿到了，被告用夾鍊袋拿給我，我錢沒有帶夠，後來又帶300元去補齊給被告等語（偵2626號卷第170至171頁），被告與證人甲○○就購買本案第二級毒品甲基安非他命之時間、毒品交易之地點、金額及數量所述均屬相符。

  ㈢觀警察所擷取被告與證人甲○○的照片可見，「110年1月24日10時49分33秒」時，於被告崙背鄉塩園住處外車棚內，有車牌號碼000-000號機車、車牌號碼000-000號機車併排停著，車牌號碼000-000號機車上坐著穿藍色上衣的男子和車牌號碼000-000號機車上坐著身穿土黃色衣服的女子在交付東西等情，有監視器截圖（偵5831號卷第49至50、87頁)、憲兵指揮部雲林憲兵隊111年12月27日憲隊雲林字第1110167566號函暨蒐證畫面（本院卷一第435頁)在卷可佐，證人甲○○坦認相片內之人是自己與被告（本院卷二第8至9、20頁），偵查中經檢察官提示此張照片，證人甲○○對此證稱：是我們在交易毒品的鏡頭，被告用夾鍊袋拿甲基安非他命給我等語（偵2626號卷第170頁）。又觀「110年1月24日11時43分13秒」時，被告騎著車牌號碼000-000號機車回到被告崙背鄉塩園住處，後面跟著證人甲○○騎著車牌號碼000-000號機車等情，有監視器截圖（偵5831號卷第49至50、87頁)、憲兵指揮部雲林憲兵隊111年12月27日憲隊雲林字第1110167566號函暨蒐證畫面（本院卷一第436頁)在卷可佐，而偵查中檢察官提示上述10時許、11時許2張照片，證人甲○○證稱：我是跟被告拿1000元的甲基安非他命，前ㄧ張照片就拿到，錢沒有帶夠，後來又帶300元去補齊等語（偵2626號卷第170頁），再衡以證人甲○○與被告無任何嫌隙（偵2626號卷第170頁），證人甲○○於偵查中之證述有監視器截圖可以佐證，偵訊時距離案發時日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，亦無事後故為迴護被告之機會，證人甲○○上開指證應屬真實，可以採信，足認案發當天被告販賣1000元甲基安非他命之犯行，係先交付甲基安非他命1小包給證人甲○○並收取700元，嗣後證人甲○○又前往補給賒欠的300元。

  ㈣證人甲○○於本院審理時雖證稱：我去那邊跟被告合夥要拿東西，被告出1000元，我出1000元，一人出一半，我拿錢給被告，被告去拿回來再用等語，然就由誰去拿到毒品、毒品是何人交付給證人甲○○，證人甲○○先稱：被告跟人家先拿好了等語；又稱：不是被告拿給我的，是綽號阿川拿給我的等語；再稱：被告朋友已經沒有了，我說我找我朋友好了，是我去拿的等語；復稱：被告叫我在她住家外面等，她去把東西拿回來，我就到她巷子外面等她，再跟她一起騎回來等語（本院卷二第7至31頁），證人甲○○證述前後不一，已有瑕疵。而且證人甲○○就交付被告的金額，先稱：我先拿1000元給被告（本院卷二第12頁），經檢察官於本院審理時質問：為何被告說她自己跟你收300元，被告自己出700元（本院卷二第13頁），證人甲○○又改證稱：我拿300元給被告，被告出700元等語（本院卷二第15頁）；再經質問：為何在警局說10時許先給700元，11時許再補300元，證人甲○○僅一再稱：我把錢補給被告等語（本院卷二第16頁），而核與被告辯稱：我跟別人拿1,000元，和證人甲○○一起用掉，證人甲○○欠我200元等語（本院卷二第29至30頁），就有無補給金額及補多少錢所述全然相異，證人甲○○於本院之作證過程中，所證皆翻異以往對於被告不利之證詞，但當檢察官或審判長針對前後不一之證言，請求解釋時，就又再改變說詞，或稱不記得了，且被問到詞窮。依前揭第㈡至㈢段之說明，已堪認證人甲○○前揭偵訊中對被告不利之指證應屬真實，衡情證人甲○○於本院所證對被告有利的事項如果屬實，應該早於警詢、偵查中即會證述明確，然證人甲○○於警詢、偵查中均未敘及與被告係合資購買甲基安非他命（偵5831號卷第37至47頁，偵2626號卷第169至173、175頁，此部分甲○○的警詢筆錄僅是作為彈劾筆錄，用以檢驗甲○○於本院上開有利被告的證述是否屬實而已，並無證據能力的問題），顯見證人甲○○於本院此部分有利於被告之證述內容，可能是礙於被告在場的人情壓力，為避重就輕之詞，而與事實不符，要難採信。

  ㈤販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式亦有差異，故而，除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得販賣利得之實情，職此之故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為，尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認無營利之意思（最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3862號判決論旨參照）。經查，本案被告與證人甲○○間毒品交易之型態，與一般販賣毒品之買賣交易型態並無二致，客觀上已該當毒品交易之實行，且被告於羈押訊問時稱：我販賣毒品給甲○○是賺吃的，（法官問：你施用要去販賣毒品？）答：不然我怎麼有得吃等語（聲羈33號卷第28、31頁），被告為智識正常、具社會經驗之成年人，此前曾因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑，對毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰等情，當知之甚稔，又依證人甲○○與被告無緊密親誼關係，衡諸常情，茍非有利可圖，當無甘冒刑事重責之風險，花費勞力、時間、費用平白依原價轉讓或徒勞代購之理，被告從事本案事實一㈡有償毒品交易之際，應具有營利之意圖至明。此部分事實堪以認定。

三、被告事實一㈢轉讓第一級毒品海洛因給林永鴻犯行：

    上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、羈押訊問、本院審理中供承不諱(偵5831號卷第13頁，偵2626號卷第189頁，聲羈33號卷第27頁，本院卷一第289至290、378至379頁，本院卷二第65頁)，核與證人林永鴻於警詢時之證述情節大致相符(偵5831號卷第65至75、77至82頁)，復有證人林永鴻之尿液檢驗代號與真實姓名對照表、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書各1份（本院卷一第317至318頁、偵卷5843號卷第161頁)等在卷可憑。是被告上開自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，應予論科。

四、被告事實一㈣轉讓禁藥甲基安非他命給乙○○犯行： 

  ㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、羈押訊問、本院審理中供承不諱(偵5831號卷第14頁，偵2626號卷第189頁，聲羈33號卷第29頁，本院卷一第382至383頁，本院卷二第65頁)，核與證人乙○○於偵訊時證述情節大致相符(偵2626號卷第171至173、177頁)，復有監視器畫面截圖1份（偵5843號卷第61頁)、車牌號碼0000-00號自用小客車車輛詳細資料報表1份(偵5831號卷第131頁)等在卷可憑。是被告上開自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，應予論科。

　㈡證人乙○○固於本院證稱：我看被告在我車上副駕駛座施用毒品後，將甲基安非他命和吸食器放在我坐的駕駛座和她中間，我就拿來施用，我想她應該沒有看到等語（本院卷二第33至36頁），經本院勘驗被告警詢筆錄：（警問：是你請她吃還是怎樣？）答：我就拿出來用，她說她也要用。（警問：所以你們在車上？）答：我如果拿出來用，當然她也會吃，我就請她，意思她載我等語。（警問：是你拿給她吸，還是她自己拿去吸？）答：我若拿起來，她就拿去吸了。（本院卷一第382至383頁），被告曾供稱乙○○說「她也要用」，此部分沒有證人乙○○的證述可以佐證，但依證人乙○○偵訊證述「被告是吸完了就放在那裡，我就拿來用，被告是有看到的，沒有阻止我」之內容（偵2626號卷第171至172頁），對照被告警詢之供述，可認被告知悉自己施用甲基安非他命後，依兩人的默契證人乙○○也會拿被告吸食器及置於其內的甲基安非他命去施用，被告也有為答謝乙○○的搭載請證人乙○○施用的意思，證人乙○○協助被告搬家、搭載被告前往醫院服用美沙酮、有時也載被告兒子上學的互動過程（偵2626號卷第171至172頁），兩人似乎交情不錯，衡情證人乙○○於本院所證對被告有利的事項如果屬實，應該早於偵查中即會證述明確，顯見證人乙○○於本院此部分證述可能是礙於被告在場的人情壓力，為避重就輕之詞，而與事實不符，要難採信。至於案發日期是12月5日或8日，被告丙○○稱：看哪一天是假日就知道了。一定要六日才能去喝藥水，才有去虎尾等語（本院卷一第382至383頁），查109年12月5日是星期六，12月8日是星期二，因此認定案發日期即係109年12月5日，而非起訴書所載之「109年12月5日至8日間某日」。

五、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行，均堪予認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有及轉讓。又甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理處斷。而藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9項規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。被告所犯如事實一㈠㈣所示無償轉讓甲基安非他命予丁○○、乙○○之行為，依法規競合，以重法優於輕法之法理，自應適用藥事法之規定論處。

二、核被告就事實一㈠、㈣所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

三、被告事實一㈡販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告事實一㈢為轉讓第一級毒品而持有第一級毒品（無證據證明其持有已達毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上）之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。（藥事法因無處罰持有禁藥之規定，被告如事實一㈠、㈣所為轉讓禁藥前的持有禁藥行為，即無被轉讓吸收的問題）。　

四、起訴書雖然認為被告如事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟此部分被告應僅構成轉讓禁藥罪，已如前述，檢察官之起訴意旨容有誤會，惟其與本院認定之轉讓禁藥犯行，基本犯罪事實同一，且經本院當庭告知被告涉犯轉讓禁藥罪，無礙於其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。

五、被告所犯事實一㈠至㈣所示之4罪，時地不同，對象可分，應該犯意各別，行為互殊，分論併罰。

六、刑之減輕事由：

  ㈠被告僅有事實一㈠、㈣轉讓禁藥犯行，事實一㈢轉讓第一級毒品犯行，方有毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑規定之適用：

  ⒈犯第四條（包含販賣第二級毒品）、第八條（包含轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品）之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，109年1月15日修正公布、109年7月15日施行的毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其修法理由稱：此條項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。

  ⒉行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告就事實一㈠、㈣所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行、事實一㈢轉讓第一級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  ⒊被告固於偵查中坦承事實一㈡所示販賣第二級毒品犯行，惟於本院準備程序、審理程序中即否認前開販賣第二級毒品犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。

　㈡被告僅有事實一㈡有刑法第59條規定之適用：　

    按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告就事實一㈡所示販賣第二級毒品罪，其販賣之毒品數量為1小包，所獲對價僅為1,000元，尚屬小額販賣，獲利極微，又依據照片顯示，本次毒品交易實係由證人甲○○主動前往被告住處找被告購買，被告於被動接獲詢購毒品之要約始為販賣行為，並非主動兜售，經本院勘驗於偵訊過程中檢察官稱「丙○○我跟你講，全部來的人都說你很可憐，我多多少少也聽說了你的事情」（本院卷一第410頁），且被告於羈押訊問時稱販賣僅係為取得施用的量，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販、大宗走私或利用幫派組織結構販賣予不特定多數人，藉以獲得厚利致毒品大量流通社會之情形有異，可認係基於吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微施用數量之動機所犯，所生危害因與前述大、中盤有顯著差距。又被告於本院審理中否認犯行，致無從認被告於審理中曾自白犯罪，而未能依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，是以被告犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處販賣既遂最輕本刑為10年以上有期徒刑，顯然已逾被告行為所應承擔之罪責，顯可憫恕，爰就被告所犯事實一㈡所示之販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。

  ㈢被告均無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源的減刑適用：

    按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103年度台上字第1382號、第2000號判決意旨參照）。本件經本院函詢臺灣雲林地方檢察署、雲林縣警察局臺西分局、憲兵指揮部雲林憲兵隊是否因被告之供述，因而查獲其他正犯、共犯等情，據雲林縣警察局臺西分局、憲兵指揮部雲林憲兵隊、臺灣雲林地方檢察署函覆稱：無因被告供述而查獲綽號「德哥」之男子販賣毒品等語，有雲林縣警察局臺西分局110年11月22日雲警西偵字第1100017168號函暨所附職務報告（本院卷一第41至43頁）、臺灣雲林地方檢察署110年11月24日雲檢原清110偵2626字第1109031635號函（本院卷一第47頁）、憲兵指揮部雲林憲兵隊110年11月24日憲隊雲林字第1100087155號函暨所附職務報告（本院卷一第51至53頁）各1份在卷可考。從而，本案並無據被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

七、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命危害他人身心健康甚鉅，具有高度之濫用性及社會危害性，仍從事本案行為，使海洛因、甲基安非他命擴散於社會，危害國人身心健康，並對於社會治安產生負面影響，乃有不該，惟念被告販賣毒品僅1次且金額僅1,000元、轉讓禁藥2次、轉讓海洛因1次（均屬少量毒品），販賣毒品部分獲利不高，另參酌被告就販賣毒品犯行部分，於偵查中、羈押訊問中均坦承犯罪，但嗣後於法院審理即否認犯罪之犯後態度，被告就轉讓禁藥則自始坦承犯罪；兼衡被告有多次毒品前科、素行不佳，又佐以被告於本院中自陳：智識程度為國中畢業、入監前在家裡帶小孩，孩子去讀書時跟婆婆去務農、家中尚有婆婆、丈夫、成年子女1名及未成年子女1名的家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至4「主文欄」所示之刑，合併定應執行之刑如主文所示。

肆、沒收

一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告就事實一㈡所示販賣甲基安非他命犯行之實際所得財物即價金1000元，被告於羈押訊問時稱：我有收到甲○○交付之1000元等語（聲羈33號卷第28頁），雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲得之財物，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、被告於110年4月1日經扣得第二級毒品甲基安非他命1包，被告稱係其施用的而已（本院卷二第62至63頁），且被告被訴110年3月29日販賣甲基安非他命犯行經本院認定無罪（即起訴書犯罪事實一㈢詳後述），事實一㈢被告於110年3月30日係轉讓第一級毒品海洛因（即起訴書犯罪事實一㈣），而非甲基安非他命，故前揭甲基安非他命1包非查獲本案相關毒品，爰不予宣告沒收銷燬（況被告戒治執行出所後，檢察官聲請單獨宣告沒收前揭甲基安非他命1包，業經本院111年度單聲沒字第192號宣告沒收銷燬）。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另以：被告於110年3月29日晚間6時許，在雲林縣虎尾鎮廉使里永興宮大廟附近空地，自證人甲○○收取現金1000元，並將甲基安非他命1小包交付予甲○○，被告即以此一手交錢一手交貨之方式將第二級毒品甲基安非他命販賣予甲○○。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。（即起訴書犯罪事實一㈢）

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人甲○○於警詢、偵查、本院審理時之證述及證人甲○○之雲林憲兵隊勘查採證同意書、尿液檢驗代號與真實姓名對照表、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書各1份（本院卷一第317至320頁)為依據。

肆、訊據被告堅詞否認有上開犯行，經查：

一、證人甲○○於110年4月1日偵訊時證稱：我最近一次施用毒品是星期一（即110年3月29日）晚上在家裡，用甲基安非他命，是當天晚上去被告塩園住處用1000元跟她拿的，我騎機車過去，我去是當場跟她一手交錢一手交貨等語（偵2626號卷第170頁），而證人甲○○於本院審理時翻異前詞稱：第二次是一人出1000元合資購買等語（本院卷二第7至27頁），證人甲○○於偵查、審理中之證述前後相齟齬，非無瑕疵可指，故其偵查所述是否確與事實相符，非全然無疑。又被告於110年4月1日羈押訊問時稱：於110年3月29日晚間在雲林縣虎尾鎮廉使里永興宮大廟附近空地，自證人甲○○收取1000元，並販賣甲基安非他命1小包給甲○○等語（聲羈33號卷第28頁），然被告與證人甲○○受訊問時間接近案發日，記憶應當尚深刻，然就交付金錢、甲基安非他命之交易地點等重要細節，被告與證人甲○○所述明顯不符，故被告110年3月29日當日是否有跟證人甲○○見面或是否交易本案毒品，均有疑義。

二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。公訴意旨提出、欲作為證人甲○○上開證述向被告購買甲基安非他命之佐證，係證人甲○○於110年4月1日為警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應之雲林憲兵隊勘查採證同意書、尿液檢驗代號與真實姓名對照表、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書各1份（本院卷一第317至320頁)，然此僅能證明證人甲○○於110年3月29日晚上有施用甲基安非他命，不能證明毒品交易之對象、數量、金額、地點，無法判斷與毒品交易具相當程度關聯性，上開證人甲○○之雲林憲兵隊勘查採證同意書、尿液檢驗代號與真實姓名對照表、鑑定書各1份（本院卷第317至320頁)，尚難遽採為證人甲○○所述被告有於上開時、地販賣甲基安非他命等情之補強證據。

伍、綜上所述，公訴意旨就被告所涉販賣毒品罪嫌，因僅提出購毒者單一證述，所舉其餘尿液檢驗代號與真實姓名對照表、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書等證據資料並無從資為補強，自不得遽為不利被告事實之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有前開犯行，依法自應對被告為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官顏鸝靚、黃煥軒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

                  刑事第五庭  審判長法  官  梁智賢

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　              法  官  陳靚蓉

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　              法  官  張恂嘉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後

20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）

。「切勿逕送上級法院」。

　        　　　　　　　　　　　   書記官　張宏清

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

附表：