裁判書系統

111年度訴字第376號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  吳志亮

選任辯護人  林重仁律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3665號），本院判決如下：

甲○○犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號２所示之物，沒收之。

甲○○被訴殺人未遂部分，公訴不受理。

一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國110年7月間某日，透過臉書社群網站，在不詳地點，以新臺幣（下同）8萬元之代價，向真實年籍姓名不詳之成年男子購買改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，內含彈匣1組，下稱本案手槍）及具殺傷力之非制式子彈3顆（其中1顆子彈已擊發並致人成傷，並於現場扣得子彈7顆、彈頭3顆，經鑑驗後另有2顆子彈具殺傷力，故餘7顆子彈不具殺傷力而未列入；下將本案手槍與具殺傷力之3顆子彈合稱為本案槍彈），而未經許可非法持有之。嗣甲○○於111年4月22日下午5時30分許，在位於雲林縣○○市○○路0○00號之盛記預拌混凝土廠，持本案槍彈另犯傷害罪（詳後述），經在場之乙○○報警處理，警據報到場後，甲○○在員警尚未發覺其持有本案槍彈前，向員警自首持有本案槍彈情事並報繳所有槍彈，且扣得如附表編號１至６所示之物，而悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用下列被告甲○○以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及辯護人於準備程序及審理程序明示同意作為本案證據使用（本院卷一第93頁、第322頁、本院卷二第12頁），復經本院審理時提示並告以要旨，予當事人表示意見之機會，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依上開規定，應具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，本院審酌該證據與本件待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經本院於審理期日依法進行證據調查、辯論，依同法第158條之4之反面解釋，自得作為證據使用。　

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷一第417頁、本院卷二第10頁、第75頁），並有雲林縣警察局斗六分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據共5份（偵卷第43頁至第64頁、第66頁至第84頁）、自願受搜索同意書1份（偵卷第65頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表及所附照片各1份（偵卷第89頁至第96頁）、刑案現場照片36頁（偵卷第97頁至第114頁）、雲林縣警察局111年8月3日雲警鑑字第1112100146號函暨所附刑案現場勘察報告（本院卷一第131頁至第216頁）在卷可稽，及有如附表所示之物扣案可佐。又本案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，結果略以：扣案之本案手槍為非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之子彈7顆均為非制式子彈，均經試射鑑驗，其中2顆可擊發，認具殺傷力，4顆雖可擊發，但發射動能不足，不具殺傷力，1顆則無法擊發，不具殺傷力等情，有該局111年8月11日刑鑑字第1110049147號鑑定書（本院卷一第219頁至第226頁）在卷足憑，且經合議庭當庭勘驗本案手槍，手槍與槍管部分均是金屬製，拉開滑套檢視槍管有貫通等情，有本院111年10月7日勘驗筆錄為據（本院卷二第64頁），足以擔保被告之自白與事實相符，堪予採信。

　㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

　㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。　

　㈡槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。查被告自110年7月間某日起取得本案槍彈，其持有行為繼續至111年4月22日為警查獲時始為終止，是被告非法持有具殺傷力之非制式手槍、非制式子彈之行為，應僅各論以繼續犯一罪。

　㈢按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決、82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告持有具殺傷力之本案手槍1支、非制式子彈3顆，各僅成立一個非法持有非制式手槍罪、一個非法持有子彈罪，且被告以一個持有行為，同時持有本案槍彈，係以一行為觸犯二罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法持有非制式手槍罪。

　㈣本案有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用

　⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定；犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段分別定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項，係刑法第62條前段之特別規定，其適用乃以犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，為其要件（最高法院111年度台上字第2564號判決要旨參照）。又自首之要件，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵（調）查之公務員告知其犯罪事實，且主觀上有接受法院裁判之意思及客觀上靜候裁判之事實，始足當之。

　⒉證人即當日獲報出勤之員警己○○於本院審理時證稱：我目前在斗六分局榴中派出所擔任警員，當天我接獲110勤指中心報案說有人開槍後，就去現場，出勤時收到的訊息是有人射擊，不知道是什麼人射擊；到達現場後，我第一個先遇見被告，問被告這邊是否有人開槍、知不知道發生什麼事，問幾次後，被告主動承認是他開槍，之後我先控制被告行動，請派出所支援警力，等到支援警力過來，才帶被告去藏槍的地方取槍等語（本院卷二第50頁至第53頁）。又經本院勘驗雲林縣警察局111年7月28日雲警勤字第1110036425號函所附110報案通話錄音檔（本院卷一第113頁至第115頁），報案人於電話中，僅說明有人在盛記預拌混凝土廠開1槍、有打中人，並無提及係何人開槍或持有槍彈等情，有本院111年9月14日勘驗筆錄附卷足參（本院卷一第322頁至第324頁），亦與己○○之證詞互核相符，足認被告於111年4月22日下午5時30分許在盛記預拌混凝土廠使用本案槍彈開槍後，己○○抵達盛記預拌混凝土廠詢問被告之前，司法警察僅由報案電話得知有人開槍，尚不清楚何人涉嫌持有本案槍彈，直到己○○抵達現場向被告確認，被告當場承認其持有本案槍彈並開槍之犯行，員警方有相當線索、證據合理懷疑被告為犯罪嫌疑人，並待支援警力到場後，被告再主動帶領警方前往藏匿本案槍彈處取槍。從而，被告確係在有偵查犯罪職權之公務員尚未對被告涉嫌持有本案槍彈產生合理懷疑前，即主動供出其持有本案槍彈並報繳全部槍彈，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定自首及報繳之要件，應優先適用上開規定。惟考量被告持有本案槍彈之期間達9月，且實際使用本案槍彈致人成傷，被告所為顯已危害社會治安及人身安全，依被告本案犯罪情節，尚不宜免除其刑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌具殺傷力之手槍、子彈，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，故我國立法嚴格禁止非法持有槍枝、子彈，目的在維謢國民安全，避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具。然而，被告竟無視法律之嚴格禁令，非法持有本案槍彈時間達9個月，對他人之生命、身體安全形成威脅，所為實有不該。再者，被告實際使用本案槍彈傷害被害人庚○○，雖未導致庚○○重傷害或死亡之嚴重後果，但被告本案之犯罪情節已較一般僅持有槍枝，未用以實施其他犯罪者更為嚴重。惟念及被告與庚○○達成和解，有本院和解筆錄為據（本院卷二第83頁至第84頁），且被告犯後坦承犯行，亦當庭向庚○○致歉（本院卷二第77頁），已見悔意。而被告未曾因犯罪受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行尚佳，應認被告並無明顯暴力或反社會人格，尚無從重量刑以矯正其人格之必要性。另考量被告於審判中自陳學歷為國中，已婚，有3名未成年子女，工作為司機，月收入約6至7萬元等一切情狀（本院卷二第75頁），量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

　㈥沒收：

　⒈扣案如附表編號２所示之本案手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）為非制式手槍，經鑑定後具殺傷力，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，沒收之。

　⒉扣案如附表編號６所示之非制式子彈7顆均經送鑑定試射完畢，其中2顆，已擊發，有殺傷力，但擊發後僅存彈頭及彈殼，已不具違禁物之性質，毋庸予以宣告沒收。其中4顆，已擊發，不具殺傷力；其中1顆，無法擊發，不具殺傷力，前述5顆子彈因非屬違禁物，不合沒收要件，不予宣告沒收。至扣案如附表編號３至５所示之非制式彈殼3顆、非制式彈頭3顆、底火皿2顆，均不具子彈之完整結構，非屬違禁物，故無庸併予宣告沒收。

　⒊扣案如附表編號１所示之三星手機1支（SIM卡：0000-000000，IMEI：000000000000000、000000000000000）與本案無關（本院卷二第65頁），不合宣告沒收要件。

參、不另為無罪之諭知部分

　　起訴意旨固認被告共非法持有10顆具殺傷力之子彈，然上開子彈經送鑑驗後，僅有3顆子彈具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局111年8月11日刑鑑字第1110049147號鑑定書（本院卷一第219頁至第226頁）為據，是被告持有3顆具殺傷力子彈之事實，堪以認定。至檢察官所指被告非法持有其餘具有殺傷力之7顆子彈之犯罪事實，尚屬無法證明，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與被告前開有罪部分，具有實質上一罪（非法持有具殺傷力之子彈）及裁判上一罪（非法持有具殺傷力之非制式手槍）關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、公訴不受理部分

一、公訴意旨另以：被告與庚○○均為盛記預拌混凝土廠之司機，2人因工作排班而素有嫌隙。庚○○於111年4月22日，在雲林縣○○市○○路0○00號之盛記預拌混凝土廠，因細故與被告理論，並持鐵條要求被告道歉。盛記預拌混凝土廠之同事丙○○、丁○○及乙○○在旁勸架，庚○○仍一再喝令被告必須道歉，被告遭逼迫下，失去理智，先進入其所駕駛之混凝土車內拿取本案槍彈，並下車持槍面對庚○○，庚○○見狀遂持鐵條不斷敲打被告，被告明知持槍對人的身體腹部，極可能造成他人死亡之結果，竟基於殺人之故意，於111年4月22日下午5時30分許，持本案槍彈朝庚○○之身體射擊，擊中庚○○之腹部，致庚○○受有腹部槍傷併小腸破裂穿孔及右腳外側麻木等傷害。庚○○遭槍擊後，仍不斷持鐵條回擊被告，然終因懼怕再被射殺，儘速逃離現場就醫，未生死亡結果而未遂。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。而再開辯論即已恢復辯論終結前之狀態，於復行之言詞辯論終結前，告訴人仍得撤回其告訴（臺灣士林地方法院74年法律座談會結論及審核、研究意見亦採同一見解，見司法院74年3月13日（74）廳刑一字第181號）。次按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴或於第一審言詞辯護終結前撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告係基於殺人之犯意，持本案槍彈朝庚○○射擊。被告於審判中固坦承有於前開時、地傷害庚○○之事實（本院卷二第75頁），惟否認有何殺人之犯意，辯稱：我沒有要殺庚○○，庚○○當天臨時找我，我看到庚○○拿棍子叫我下去，要打我，我就叫丙○○下來處理，希望丙○○叫庚○○不要在那邊囉唆，我要出車了；我當時都不想理庚○○，後來上車拿槍是因為庚○○叫我下跪道歉，還說要烙人去我家打我。我原本不是要打他，因為一瞬間庚○○棍子打過來，我不可能乖乖站著給他打等語（本院卷二第71頁至第72頁、第75頁至第76頁）。被告之辯護人則以：被告購買本案槍彈後均沒有擊發，本件案發過程是庚○○持鐵棍在車子旁邊，被告不是一開始就持槍開槍，而是在一個臨界點之下取槍，如果被告有意要殺死一個人，不會是這樣的過程，且鑑定顯示大部分子彈沒有殺傷力，被告應無殺人故意等語（本院卷二第77頁），為被告辯護。經查：

　㈠按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷（最高法院111年度台上字第3327號判決意旨參照）。細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。法院應綜合判斷調查所得的各項客觀事實，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌（最高法院111年度台上字第6號判決意旨參照）。此外，不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院18年度上字第1309號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。從而，判斷行為人有無殺人犯意，應綜合一切客觀情事，包括：行為人與被害人之關係、事前有無足以引起殺人動機之仇隙、行為人有無事前準備、行為人行為之動機與原因、所採手段之輕重、兇器種類、攻擊之部位、次數、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度及行為人犯後處理情況等，不能單以被害人傷勢位置即論斷行為人主觀上必有殺人犯意。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，蓋該等指訴或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據（最高法院52年台上字第1300號判決、101年度台上字第6199號判決意旨參照）。

　㈡被告有於前揭時、地，持本案槍彈朝庚○○之身體射擊1次，擊中庚○○之腹部，致庚○○受有腹部槍傷併小腸破裂穿孔及右腳外側麻木等傷害之事實，核與證人即被害人庚○○、證人即在場人丁○○、乙○○於警詢、偵查及審理時之證述情節相符（偵卷第31頁至第33頁、第39頁至第41頁、第165頁至第175頁、第197頁至第201頁、本院卷一第421頁至第460頁、本院卷二第31頁至第49頁），並有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書2紙（偵卷第119頁、第203頁）、監視錄影畫面翻拍照片4張（偵卷第115頁至第116頁）、雲林縣警察局斗六分局111年8月26日雲警六偵字第1110018686號函暨所附訪查紀錄表及行車紀錄器光碟（本院卷一第245頁至第247頁、第249頁）、如附表所示之扣案物可資佐證，復為被告所不爭執（本院卷一第334頁、第417頁），是此部分事實，應堪認定。

　㈢關於槍擊經過及所持兇器部分

　⒈庚○○於警詢中雖證稱：被告是朝我「頭部」開槍，我拿鐵棍將槍打掉。印象中被告共拉3次滑套，只打出1槍，其他2次沒有打出來，應該是卡彈沒有擊發。被告開完槍後緊追不捨，並持槍瞄準我，我受有腹部槍傷併小腸破裂穿孔及右腳外側麻木等語（偵卷第199頁）。於偵查中雖證稱：在被告還沒去拿槍之前，我就拿鐵棍要跟被告理論了，因為當時我很生氣。我看被告下車手上有拿槍並拉滑套對我開1槍，我才拿棍子打他，我在揮打時肚子就有中槍，當時肚子感到麻麻的，後來越來越大我才逃跑；因為被告有持續拿槍對我開槍，我才拿棍子攻擊他。當時被告有繼續拉滑套、對我扣扳機，第1槍是他下車就拿槍瞄準我對我開槍，當時我拿鐵棍想把他的槍打掉，第2、3槍都是卡彈才沒打出來，他對我扣「3下」扳機，然後我就跑了等語（偵卷第171頁至第173頁）。於審理中則證稱：我那時很生氣，剛好看到混凝土車上有鐵棍，就拿鐵棍去跟被告理論。（檢察官問：影片中你本來將鐵棍擺在丁○○手上，被告上車拿槍下來後，你有將鐵棍搶過來，你為何要搶過來？）因為我在下面就有看到被告拿槍還有拉滑套準備要下來了，所以我才向丁○○拿鐵棍。我是看到被告已經上膛了，所以才想要把被告的槍打掉，不要讓被告射我。射擊前後我有拿鐵棍打到被告的手。印象中被告「開了3、4槍」，被告在車上時我就看到被告拉槍套，被告下車後我要把他的槍打掉，然後被告開了第1槍。（檢察官問：第1槍有擊發嗎？子彈有發射出來嗎？）有。（檢察官問：第2、3槍呢？）沒有的樣子，好像卡彈了。（檢察官問：第2、3槍也是像影片中那樣嗎？被告有把手往前伸？）是。（檢察官問：你認為被告第1槍往你哪裡開？）「胸口、肚子附近」。（檢察官問：第2槍呢？）「第2槍我記得是瞄頭」。（檢察官問：第3槍呢？）當時在奔跑，沒有很注意，只知道他瞄我而已。（檢察官問：你聽到幾聲槍聲？）聽到1聲，還有扣扳機的聲音，「喀喀喀」這樣。（檢察官問：第2、3槍是扣扳機的聲音？）嗯。（辯護人問：你何時發現你中槍了？）應該第1槍中了就有麻麻的感覺了。（辯護人問：那為何還繼續揮動鐵棍攻擊被告？）因為他還持槍對著我，我會害怕，所以要把它打掉。被告開第1槍後應該有一直追著我，我記得我有在車前、車後跑動，躲被告，我們2人在繞圈，繞圈時被告有拿槍，但我不知道他有無指著我，因為我在跑，沒有很注意看他等語；惟其後又改證稱：（法官問：你方才說當時有點吵，有些東西聽不到？）嗯。（法官問：你又說你有聽到被告開很多槍，是何意？）因為他一直瞄著我，我看到他的手在動（庚○○右手伸直，右手食指做出扣扳機的動作），也有聽到「喀喀」聲，聽到1、2聲，我沒有聽得很清楚，就是稍微聽到「喀喀」聲。（法官問：聽到一兩聲稍微而已？）嗯。（法官問：你也不是很確定？）應該是，那時候距離滿近的，可能是那個。（法官問：開完第1槍大家都有看到，第2槍你有看到被告有扣扳機嗎？）有。（法官問：你有聽到聲音嗎？）印象中我有聽到很像槍聲，但「我沒有很確定是」，因為被告也有做出扣扳機的動作，所以我想應該是。（法官問：你「只有」看到「前面那1、2槍」？）「對」。（法官問：我們看影片，後來你好像在攻擊被告，並且繞圈圈，後面的行為你有看清楚嗎？）有。我看到被告一樣用槍比著我。（法官問：有聽到什麼聲音嗎？）沒有，忘記了，那時候好像沒有講話了等語（見本院卷一第421頁至第442頁）。庚○○於警詢中原證稱被告瞄準其頭部開2、3槍，偵查中亦稱被告對其扣了3下扳機，審判中則先證稱被告係瞄準其胸口、肚子附近開1槍，再瞄準頭部開第2槍，第3槍因為當時在奔跑，沒有很注意，只知道被告瞄準自己，有聽到3聲扣扳機聲；後經追問細節，又改稱只有聽到1、2聲扣扳機聲，但不是很確定，只有看到被告前面第1、2槍，後面沒有聽到聲音，忘記了等語。由此可知，庚○○就被告究竟有無瞄準其頭部嘗試第2次射擊及嘗試第3次射擊之動作，前後證述不一，多有出入，則庚○○於警詢中原稱被告瞄準頭部射擊，且總共開3槍之證詞是否可以盡信，不免有疑。

　⒉經本院當庭勘驗行車紀錄器光碟檔案，勘驗結果略以：畫面視角為現場其他車輛車載行車紀錄器拍攝之角度。庚○○起初手持棍子在畫面左下角的水泥預拌混凝土車旁，乙○○亦站在車旁，被告則坐在該車輛之駕駛座，庚○○狀似朝該車大吼大叫，並數度將棍子指向該車駕駛座位置。之後丁○○、丙○○陸續到場，被告從駕駛座走下來，庚○○隔著丙○○與被告爭執，大部分是庚○○在說話。嗣被告轉身開預拌混凝土車之車門上車，庚○○則持續向車上之被告叫囂，並舉起手中之棍子。被告下車，庚○○拿著棍子要打被告，當時丙○○在中間試圖勸架，卻遭庚○○之棍子打到，丙○○之臉部看得出來有疼痛的表情。同時，被告拿著槍的手往前伸直，朝庚○○腹部的方向，貌似開槍的動作，之後被告本來伸直的手彎曲，同時丙○○的表情及周遭的狗都有受到驚嚇的現象，接著庚○○摸自己的腹部。隨後被告再次朝著庚○○的方向伸直其持槍的右手，這時庚○○轉換方向繼續追打被告，被告有被庚○○打到，之後被告持槍的右手有再度舉起來2次，庚○○持續向被告揮擊棍狀物，追逐被告至畫面外，被告則持續躲避庚○○之追擊，亦跑出畫面外。其中，影片時間：⑴12分22秒左右，被告開始舉槍，從被告的手勢有挺直的角度，看起來準備朝著庚○○肚子第1次開槍，如本院卷一第465頁之圖片。⑵接續上一畫面，被告舉槍，槍管明顯朝向庚○○肚子，雙方距離非常近，以畫面上肩寬來計算，槍口與庚○○的腹部距離大約0.5公尺，這個動作被告有將手伸直，看起來是要開槍，如本院卷一第467頁照片。⑶接續上一畫面，此時周遭的狗有向下蹲低，丙○○看起來有受到驚嚇的表情，被告持槍的手有收回彎曲，看起來像是擊發完畢，如本院卷一第469頁照片。⑷12分23秒左右，接續上一畫面，此時被告的手再度伸直，看起來是想要開第2槍還是有其他的動作，並無法肯定，只能確定手有伸直的動作，但是槍管的方向是朝庚○○的身體，如本院卷一第471頁照片所示。⑸12分24秒左右，接續上一畫面，被告持槍的右手，有第1次抬高，究竟要做什麼動作，或是要防禦或是攻擊看不出來，如本院卷一第473頁照片所示。⑹接續上一畫面，被告持槍的右手第2次抬高，朝著庚○○方向究竟要做什麼動作，或是要防禦或是攻擊看不出來，如本院卷一第475頁照片所示等情，有本院111年9月23日勘驗筆錄（本院卷一第418頁至第420頁）及111年10月7日勘驗筆錄（本院卷二第11頁）在卷可憑。

　⒊本院審酌：

　⑴依前開勘驗結果可知：被告起初大多時間是待在混凝土車駕駛座上，被告第1次下車時，丙○○、丁○○、乙○○均已在場，庚○○則持續與被告爭執，待被告上車後第2次下車時，被告手上即已持槍，庚○○持棍子要打被告，卻誤擊丙○○，被告拿著槍的手朝庚○○「腹部」的方向往前伸直，再收回彎曲，同時周遭的狗突然向下蹲低，丙○○有露出驚嚇的表情，接著庚○○摸自己的腹部，從被告手臂伸直又彎曲之姿勢、周圍的狗與丙○○受到驚嚇的反應，及庚○○摸自己腹部確認傷口的動作，堪認被告此時已經對著庚○○的「腹部」開了1槍，並擊發完畢。

　⑵關於被告開槍瞄準之位置及方向，庚○○固於警詢中證稱被告係朝其頭部開槍，審理中則證稱：第1槍是胸口、肚子附近等語（偵卷第199頁、本院卷一第423頁），惟此為被告所否認（本院卷二第73頁至第74頁）。查被告第1槍之槍管方向係朝向「腹部」的方向開槍，並未超過庚○○肩膀以上之位置，業經本院勘驗如前，有本院111年9月23日勘驗筆錄（本院卷一第418頁至第420頁）及111年10月7日勘驗筆錄（本院卷二第11頁）在卷可佐，另庚○○經送醫救治診斷後，實際傷勢集中於腹部，有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書2紙（偵卷第119頁、第203頁）為據。考量庚○○與被告在本案居於緊張對立關係，不能僅憑庚○○之片面指證，遽為不利被告之認定；況且庚○○所述，核與上開勘驗結果並不相符，是庚○○就被告係瞄準其頭部射擊之證詞應屬誇大，尚難憑採，而其所述被告有朝腹部射擊1次之證詞，與本院當庭勘驗結果相符，應可採信。

　⑶被告使用之本案槍彈有相當之危險性，被告持槍下車後，與庚○○之距離非常近，以畫面上肩寬來計算，槍口與庚○○的腹部大約距離0.5公尺，有前開本院111年9月23日勘驗筆錄在卷可參（本院卷一第418頁至第420頁），被告理應知悉其持槍近距離朝向庚○○開槍射擊，將致庚○○成傷，被告之開槍行為確有傷害庚○○之故意。而人體腹腔有諸多臟器及重要血管，以槍枝射擊時，若傷及臟器或重要血管，致死的危險性固然不低，但腹腔範圍不小，有脂肪保護臟器及血管，也有一些部位（諸如：無重要臟器或血管之部位），若子彈係射擊到無重要臟器或血管之部位，致死風險未必很高。倘若被告真有意殺死庚○○，在當時雙方極為接近之距離下，被告應當將本案槍彈之槍管位置瞄準庚○○之頭部、胸部、心臟等人體生命中樞或要害部位開槍，以有效達到致人於死之目的，而非選擇朝危險程度相對較低之腹部以下位置射擊。準此，能否單以被告持槍朝庚○○腹部射擊1次之客觀外顯行為，認定被告主觀上有致庚○○死亡之意思，顯屬可疑。再者，庚○○於111年4月22日送急診時，受有小腸破裂穿孔出血之傷害，於當日接受手術後轉入加護病房住院，至同年月24日轉普通病房，於111年5月5日出院，出院時被診斷之病名則為腹部槍傷併小腸破裂穿孔、右腳外側麻木，醫師建議術後宜休養2個月等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書2紙（偵卷第119頁、第203頁）。是庚○○之傷勢尚未達危及性命之程度，益徵被告是朝向庚○○腹部開槍，並非朝著人體致命部位攻擊，被告行為之目的只是要致生普通傷害之結果。

　㈣關於被告開槍動機部分

　⒈庚○○於警詢中證稱：被告有問我說何處得罪我，要向我道歉，但我跟他說要好好道歉，並沒有要他下跪道歉，也沒有威脅晚上要去被告家放鞭炮等語（偵卷第199頁至第201頁）。於偵查中證稱：當天早上有行車糾紛，我要找被告理論，之前是排班就有糾紛；我沒有證據可以證明被告一開始就預謀要對我開槍，從監視器看起來是我對被告比較兇，我對被告說是他被我逼到開槍，沒有意見；當時我有要被告道歉，但沒有叫他下跪等語（偵卷第165頁至第175頁、第217頁至第218頁）。審理中則證稱：我與被告之間的不愉快，主要就是載石頭跟砂石的關係。因為他一直載砂石會比較多錢。還有案發當天早上超車的事，我要超他車，他不讓我超。我與被告沒有其他金錢往來或感情糾紛，主要就是工作上的糾紛。我有叫被告要好好道歉，但我沒有叫被告要下跪道歉；被告雖然說要道歉，但他的口氣不是要道歉的口氣；當天我的確講比較多，他也是有回應，但我忘記他講什麼了，被告沒有要我道歉或做什麼事等語（本院卷一第421頁、第424至第427頁、第438頁至第440頁、第442頁）。

　⒉丁○○於審理中證稱：當天有同事進來說前面有人在吵架，我探頭出來看發生什麼事，剛好庚○○看到我，就揮手叫我過去，我過去後看到被告還在車上，聽到他們應該是為了載砂石的事情在吵架；庚○○一直罵被告，叫被告下車，一開始被告在車上也不下來，反正就不跟庚○○正面衝突，差不多5、6分鐘或7、8分鐘後被告才下車，因為被告用對講機請主管丙○○下來處理，她下來之後被告才下車；庚○○一直要被告道歉，被告剛開始也有當場道歉；當時的場面是庚○○比較強勢、激動，我有聽到庚○○說「我是知道你家」；庚○○一直罵被告，好像在激發被告跳到車上再跳下來，後來我隱約之中好像有聽到庚○○叫被告下跪道歉，我聽到時也很懷疑我有沒有聽錯，因為被告的年紀都可以當庚○○的父親了，年輕人怎麼會這樣說話；就我的瞭解，被告與庚○○之間沒有感情或金錢糾紛，主要是工作上的摩擦等語（本院卷二第31頁至第49頁）。核丁○○所述，與其先前在警詢、偵查中具結之證述內容（偵卷第39頁至第41頁、第165頁至第175頁）相互一致，並無瑕疵，應係本於其記憶所為之證述，且丁○○與被告、庚○○均為認識之同事關係，丁○○於案發前並不知悉雙方會發生衝突，僅係恰巧目睹爭吵經過，經庚○○示意後到場協助雙方調停，則丁○○應無冒偽證處罰誣陷被告，或刻意偏頗任一方之理，其證詞之可信度應高。

　⒊依賴柏宇、丁○○所證上情可知，被告與賴柏宇之間的不愉快，僅在工作上、排班上的細節有所糾紛，其等並無感情上或金錢上的重大糾葛。則被告是否會僅僅因為工作上的小紛爭，即萌生殺害賴柏宇之犯意，實非無疑。再依前開勘驗結果所示，庚○○去找被告理論、爭吵時，被告起初一直都待在車上，並未下車，直到主管丙○○抵達現場後，被告才下車等情，亦經丁○○證述如前，堪認被告是要避免與庚○○發生正面衝突，才會等到主管到場，可以好好解決糾紛時，再下車與庚○○溝通。如果被告好勇鬥狠，有致庚○○於死之動機，案發時，被告有槍枝傍身，遇到態度強勢的庚○○對其叫罵、揮舞鐵棍時，被告大可攜帶其藏放於車上之本案槍彈，逕行下車與庚○○起衝突，並以槍枝攻擊庚○○。然而，被告卻一直在車上等待，直到其認為可以協助解決紛爭的主管丙○○到場處理後，才下車與庚○○面對面討論，顯見被告是要避免與庚○○發生直接肢體衝突。被告連與庚○○發生肢體衝突都不願意，且與庚○○無深仇大恨，也無重大利益糾葛，被告是否會有致庚○○於死地之動機及理由，存在合理懷疑。

　㈤庚○○另證稱：被告有扣第2次扳機等語（本院卷一第441頁），此亦為被告所承認（本院卷二第73頁至第74頁），參以前開勘驗結果略以：賴柏宇腹部中槍後，仍然持續持棍毆打、追打被告，被告有被棍子打到，之後被告持槍的右手才有再次伸直的動作，而槍管是朝向賴柏宇的身體等情，有本院111年9月23日勘驗筆錄（本院卷一第418頁至第420頁）及111年10月7日勘驗筆錄（本院卷二第11頁）為據，可推知被告在開完第1槍之後，應該有第2次扣扳機嘗試擊發。被告開完第1槍之後，發現賴柏宇仍然有攻擊能力，且遭賴柏宇持棍毆打，在當下極短的反應時間，被告嘗試第2次擊發的反應，很可能是要阻止或解除賴柏宇的持棍攻擊，是被告該次攻擊主觀上是否必有殺人之犯意，尚有疑問。再者，被告第2次嘗試擊發的動作，是處於遭賴柏宇持續以棍棒攻擊的混亂狀態，被告也會有躲避攻擊的直覺反應，被告亦有可能出於單純要反擊之目的，因此才只朝向賴柏宇的身體嘗試射擊，而非瞄準賴柏宇的頭部、胸部等要害部位嘗試射擊。而賴柏宇雖證稱被告第2次是朝其頭部嘗試擊發等語（偵卷第199頁、本院卷一第423頁），惟被告自始否認當時曾經朝向賴柏宇頭部開槍（本院卷二第73頁至第74頁），且賴柏宇所述核與前開勘驗結果不符；又依勘驗筆錄所示，從被告下車舉槍、開槍到庚○○持鐵棍反擊之過程歷時不過3秒，時間相當短暫，則庚○○能否清楚辨識被告實際舉槍之方向，實有疑慮，是庚○○就被告第2槍瞄準其頭部扣下扳機之證詞，本院不採。據此，尚不能以被告朝庚○○擊發第1槍後，有第2次扣扳機之行為，逕認被告第1次開槍或第2次扣扳機，即有殺害庚○○之犯意。至於賴柏宇於警詢、偵查中證稱：「被告共拉3次滑套」、「被告對我扣3下扳機」等語（偵卷第199頁、第171頁至第173頁），核與其於審判中證稱：「我只聽到1、2聲喀喀聲，沒有聽得很清楚；我只有看到前面第1、2槍；後面的行為，我只有看到被告一樣用槍比著我，沒有聽到什麼聲音，忘記了」等語（本院卷一第440頁至第442頁）不相一致，且經本院勘驗後，並無法確認被告第3、4次抬高其持槍右手的動作究竟是要防禦還是攻擊，有上開勘驗筆錄（本院卷一第418頁至第420頁、本院卷二第11頁）存卷可參，因此本院認為被告第3、4次嘗試擊發之行為，應屬無法證明，自無從推論其有殺人犯意。

　㈥依上開說明，本院經調查證據後，認公訴意旨所舉之證據，尚不足使本院得到被告確有殺人犯意之確信，卷內復查無其他積極證據足資證明被告有殺人故意，被告所辯：我沒有要殺庚○○之意思等語，尚非全屬無稽，可以採信，應認被告所為是出於傷害犯意，而構成刑法第277條第1項前段之傷害罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合。　　

四、綜上所述，本件被告殺人未遂部分經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟經本院審理結果，認被告應係犯刑法第277條第1項前段之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論。茲因庚○○於本院審理時已表示若被告履行和解條件，則願撤回告訴，嗣後並因被告履行和解條件，具狀撤回對被告之告訴等情，有本院和解筆錄、撤回告訴狀1份附卷足憑（本院卷二第83頁至第84頁、第145頁），依前開說明，爰就被告被訴殺人未遂部分於言詞辯論終結後，諭知再開辯論，回復未辯論終結之狀態，並於再開辯論後，逕為諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1項第3款、第307條（依刑事判決精簡原則，只記載程序法），判決如主文。

本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官陳淑香、蕭仕庸到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　21　　日

                  刑事第七庭  審判長法  官  簡廷恩

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  黃郁姈

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  鄭苡宣

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。

                                    書記官  郭美儀

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條：　

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2分之1。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表：扣案物