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111年度訴字第752號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  莊語恩

選任辯護人  康文彬律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9896號），本院判決如下：

甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑2年。緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應於保護管束期間內遵守下列事項：㈠禁止對代號BL000-Z000000000號女子為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為，及應將代號BL000-Z000000000號女子之猥褻行為電子訊號均予刪除，不得散布與代號BL000-Z000000000號女子有關之猥褻行為電子訊號、照片、影片；㈡向公庫支付新臺幣6萬元；㈢向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務；㈣接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次。

扣案如附表二編號1所示之物及未扣案之代號BL000-Z000000000號女子猥褻行為電子訊號，均沒收。

一、甲○○於民國110年12月初某日，透過交友軟體Cheers認識代號BL000-Z000000000號少女（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱甲女）後，2人透過社群軟體Instagram聯繫。詎甲○○預見甲女係12歲以上未滿18歲之人，竟分別為下列犯行：

  ㈠基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於110年12月初某日，在臺南市○○區○○路000巷00弄0號之前住處，持所有之如附表二編號1所示手機連結社群軟體Instagram，接續單純要求甲女自行拍攝裸露胸部、下體及僅穿著內衣褲等猥褻行為電子訊號，甲女同意後依其指示，於110年12月5日10時26分許前之某時，在其位於雲林縣之住處（住址詳卷），拍攝裸露胸部、下體及僅穿著內衣褲之猥褻行為電子訊號（數位照片5張、數位影片1則），並透過社群軟體Instagram傳予甲○○觀覽。

  ㈡嗣甲女要求刪除上開猥褻行為電子訊號，甲○○另基於脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於111年1月8日0時9分許，在臺南市○○區○○路000巷00弄0號之前住處，持所有之如附表二編號1所示手機連結社群軟體Instagram向甲女恫稱：須再提供裸露身體之猥褻行為電子訊號供其觀覽，作為刪除上開猥褻行為電子訊號之交換條件等語，使甲女心生畏懼，惟甲女畏懼益加而不敢提供，因此未遂。

　㈢另基於散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於收受上開甲女猥褻行為電子訊號起至111年2月間之某日，在臺南市○○區○○路000巷00弄0號之前住處，分別持所有之如附表二編號1所示手機連結社群軟體Instagram、交友軟體WOOTALK，將其前取得甲女之猥褻行為電子訊號數位照片多張傳送予甲女之友人代號BL000-Z000000000B號少女（95年10月生，姓名年籍詳卷，下稱乙女）、不詳網友，而以此方式散布甲女之猥褻行為電子訊號。

二、案經代號BL000-Z000000000A（即甲女之母，姓名年籍詳卷）訴由雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

    上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人甲女於警詢及偵查中（具結）證述之情節大抵相符（警卷第6頁正面至第8頁背面、偵卷第27至29頁），並有雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄暨附扣押物品目錄表（警卷第14至16頁）、社群軟體Instagram對話紀錄擷圖（警卷第23至28頁）、社群軟體Instagram帳號「peing_lin0999」之登入資料、IP位址及用戶資料查詢結果（警卷第29至33頁）、扣案手機IPhone13之翻拍照片（警卷第34頁、偵密卷第11至18頁）、本院搜索票影本（警卷第13頁）、扣案物品照片（偵卷第41頁）在卷可稽，並扣得如附表二編號1所示之物，足證被告之任意性自白與事實相符，應堪採信，而本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠新舊法比較：

　⒈被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項於112年2月15日修正公布，同年月17日生效施行，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，應適用行為時法（最高法院112年度台上字第870號、112年度台上字第863號、112年度台上字第359號判決意旨參照）。

　⒉又兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項於112年2月15日修正公布，並於同年月17日生效施行，經比較新舊法結果，新法提高對行為人之刑罰，自以舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，亦應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定為論處。

　㈡按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為（最高法院111年度台上字第994號、110年度台上字第2208號判決意旨參照）。查被告於本院審理時供稱：一開始只是想要認識甲女，想要瞭解她，才從住哪裡、興趣，到後面起訴書簡稱叫交換資料，交換資料也有包含交換我們的裸照，我也有傳送我的裸照給甲女，而交換個人資料及交換裸照等之對話，這些內容沒有在卷附與甲女Istagram對話裡面等語（本院卷第199至200頁）；此與證人甲女於警詢時證稱：被告有傳下體照片給我等語大抵相符（警卷第7頁），而本院審酌本件並無有關檢察官所指被告引誘甲女拍攝猥褻行為電子訊號之相關對話紀錄，則依現存事證，僅足認被告係單純告知甲女並獲其同意而自行拍攝前開猥褻行為數位照片、影片電子訊號再傳予被告，並非被告有對甲女使用如同「招募」、「引誘」、「容留」、「媒介」、「協助」等積極方式所致，被告並未為其他積極介入、加工之手段，應屬修正前該條例第36條第1項之製造行為。

  ㈢核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。就犯罪事實欄一㈡部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪。就犯罪事實欄一㈢部分，則係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪；至被告此部分犯行，雖同時觸犯刑法第235條第1項之罪，惟兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項為刑法第235條第1項之特別法，二者為法規競合關係，基於特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法第235條第1項之罪。

　㈣被告本案犯行雖係對未滿18歲之少年故意犯罪，惟兒童及少年性剝削防制條例第36條、第38條規定，已將「少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自均無再依同條項前段規定加重處罰之餘地。

　㈤就犯罪事實欄一㈠部分（即起訴書犯罪事實欄一㈠部分），公訴意旨認被告應係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為電子訊號罪，容有誤會，詳如上述，惟因基本社會事實同一，本院亦當庭告知被告此部分罪名（本院卷第188頁），爰依法變更起訴法條。

　㈥被告分別在密切接近之時、地，基於同一目的而為犯罪事實欄一㈠、㈢所示之行為，且持續侵害同一法益，依一般社會通常觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價較為合理，應各論以接續犯一罪。

　㈦被告所為前揭3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈧就犯罪事實欄一㈡部分，被告為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　㈨辯護人於本院審理時稱：請依照刑法第59條規定予以減輕刑等語（本院卷第129頁）。而按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。查就犯罪事實欄一㈡部分，被告固屬未遂犯而依上開規定減刑，已如前述，然考量被告此部分所犯屬法定刑為7年以上有期徒刑之罪，刑度不可謂不重，其犯案時僅22歲，且犯後坦承犯行，復與告訴人甲女母親及甲女調解成立，獲得其等原諒，有本院調解筆錄可參（本院卷第75至76頁），堪認其犯後態度尚稱良好，足見客觀上尚有使一般人同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀，是本院就被告所犯此部分犯行，認應依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。至被告所犯其他部分犯行，以犯案情節觀之，即無再行適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。

  ㈩爰審酌被告為心智成熟之成年人，未慮及甲女性自主及判斷能力尚未成熟，竟未能克制自身情慾，而為前開犯行，影響甲女之身心健康與人格發展，所為實值非難；惟考量被告犯後坦承犯行，業與告訴人及甲女調解成立，態度尚稱良好；兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪情節，及其自陳之教育程度、職業、家庭與生活經濟狀況（本院卷第201至202頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑；暨審酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向等情狀，定其等應執行之刑如主文所示，以示懲儆。　

　被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；本院考量被告犯後已坦承犯行，業與告訴人及甲女調解成立並賠償損害，且調解筆錄亦記載不再追究、同意給予緩刑處分等語，堪認被告犯後已認真致力彌補其所造成之損害，足認有真心悔過，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。惟被告為上開犯行，法治觀念顯然有待加強，為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，並使其明瞭正確之法律知識、價值觀念與行為準則，及維護甲女之權益，爰斟酌本案情形，依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款、第3款及刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款、同法第93條第1項等規定，命其於緩刑期間，應履行如主文所示之事項，並諭知於緩刑期間付保護管束，藉以預防其再犯。至被告於緩刑期間如有違反本院上開命其應履行之事項，而情節重大者，足認上開緩刑宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑。

三、沒收

  ㈠按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」刑法第2條第2項定有明文。次按「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」；「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」；「查獲之第一項至第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項、同條例第38條第5項分別定有明文。另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」刑法第38條第2項前段亦有明文。又沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院110年度台上字第4569號、108年度台上字第1611號、106年度台上字第386號判決意旨參照）。　　　　

  ㈡扣案如附表二編號1所示之物，係被告所有，供其本案各次犯罪所用之物，且其內存有前開甲女之猥褻行為電子訊號等情，業據被告供明在卷（本院卷第128至129頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另前揭手機內雖儲存甲女之猥褻行為電子訊號，惟該手機既經本院宣告沒收，則原儲存於該手機內之猥褻行為電子訊號即失所附麗，而無須再予重複宣告沒收。

  ㈢就犯罪事實欄一㈠、㈢部分，係經由社群軟體、交友軟體傳送甲女之猥褻行為電子訊號，而前揭電子訊號顯然仍留存於社群或交友網站之雲端伺服器中而未據扣案，本院考量該等電子訊號性質本易於散布、複製、儲存、轉載，復無積極證據足資佐證本案電子訊號均已滅失之情形下，本於上揭條文保護少年之立法意旨，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第5項規定宣告沒收。

　㈣至卷附猥褻行為數位檔案之列印資料，僅係為本案之偵審程序，列印輸出或轉存以供作附卷留存之證據使用，非屬依法應予沒收之物，自無庸宣告沒收。

　㈤另其餘扣案物品，非屬違禁物，亦無證據證明與本案有直接關聯性，爰不予宣告沒收，併此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴、檢察官魏偕峯到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112  　年　　5 　 月　  26  　日

                  刑事第一庭  審判長法　官　王子榮

                                    法　官　黃玥婷

                                    法　官　黃震岳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，

上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日期起算。

                                    書記官  沈詩婷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

                                      

附表一：

附表二：

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條

散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。

查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。